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INFORME JURÍDICO –  PENAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL DELITO DE “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE CON EL CARGO” (art. 399 C.P.)

ANÁLISIS DE LOS HECHOS IMPUTADOS A VLADIMIR ROY CERRON ROJAS EN LA SENTENCIA N°. 041-2019-5JUP/CSJJU de 5 de agosto de 2019 emitida por el 5to. Juzgado penal Unipersonal Supraprovincial de Huancayo

Consulta absuelta por el Dr. Manuel A. Abanto Vásquez.

Lima, 11 de setiembre de 2019

ÍNDICE

I.- CASO PRESENTADO Y MATERIA DE LA CONSULTA

a) Hechos materia de la imputación

b) Subsunción de los hechos según la sentencia condenatoria

c) Cuestiones que se van absolver en el informe

II.- DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO

III.- LA CUESTIÓN DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

1. La tutela (reforzada) de bienes jurídicos como tarea del Derecho penal
2. El bien jurídico tutelado en los delitos de la administración pública
3. El bien jurídico “especifico” (o el “objeto del bien jurídico”) en el delito de negociación incompatible en el cargo

IV.- EL DELITO DE “NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL CARGO”

V.- ¿SUBSUNCIÓN DE LA CONDUCTA ANALIZADA EN EL TIPO PENAL?

VI.- CONCLUSIONES

VII.- BIBLIOGRAFÍA

I.- CASO PRESENTADO Y MATERIA DE LA CONSULTA

a) Hechos materia de la imputación

La sentencia n°. 041-2019-5JUP/CSJJU de 5 de agosto de 2019 (en adelante: “la sentencia”) plantea los investigados en el sentido de que los procesados, funcionarios públicos de la región Junín, “se interesaron de manera directa e indebida en la aplicación del plazo N°. 3 de la obra “Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de la Ciudad de la Oroya” con la finalidad de favorecer al “Consorcio Altiplano al aprobar el pago de mayores gastos generales en la suma de S/. 850,000.00 soles” (sexto considerando de “la sentencia”).

En lo básico, los hechos pueden resumirse de la siguiente manera:

• El 8 de octubre de 2008 se celebró el Convenio Internacional Marco de cooperación técnico – financiera y de administración de recursos (en adelante: “el Convenio”) firmado entre la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (en adelante: la OEI) y el Gobierno Regional de Junín. Entre otros términos del convenio, la OEI se comprometía a realizar el proceso de selección, proyectar el contrato y efectuar los pagos que previamente le habría remitido el gobierno regional para su administración (cláusula cuarta) del Convenio), mientras que el gobierno regional suscribiría los contratos desarrollados por la OEI, señalaría a un responsable del proyecto y transferiría los fondos financieros a la OEI (cláusula cuarta b).
• Con base en el Convenio, la OEI convocó a concurso público para la obra Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de La Oroya – Junín (en adelante: “la obra”) y la adjudicó a la empresa “Consorcio Altiplano” (en adelante: “la contratista”). A continuación, e gobierno regional y la contratista, el 11-03-2010, suscribieron el contrato n.° 153-2010 (en adelante: “el contrato de obra”) se firmó el 11-03-2010 y la obra comenzó a ejecutarse el 27-03-2010.
• La obra se paralizó en diferentes oportunidades, supuestamente por “contingencias metereológicas”. La contratista tramitó ante el gobierno la correspondiente autorización de la prórroga, autorización que finalmente se consolidó en una de 154 días. No obstante, las respectivas solicitudes fueron denegadas.
• Ante esto, la “contratista” dio inicio a un procedimiento arbitral, hecho que comunicó al gobierno regional mediante la Carta Notarial n.° 1496-2011 de 31-08-2011. Ante esto, el 26-09-2011, se realizó una reunión del gobierno general de Junín en la cual se autorizó al Procurador Público Regional a participar en el procedimiento arbitral en representación del gobierno regional. Es así que el 07-10-2011 se firmó el Acta de conciliación por acuerdo de total – Acta de conciliación n.° 369-2011 (en adelante: “la conciliación”). En dicho acuerdo, suscrito entre el representante del “Consorcio Altiplano” y el Procurador Público Regional como representante del Gobierno Regional de Junín se convino en que el gobierno regional reconocería mayores gastos generales a la empresa por la suma de 850 mil soles y otorgaría la “ampliación del plazo n.° 3”por 154 días calendarios (cláusulas 1 y 2 respectivamente); el pago debía efectuarlo el gobierno regional en el plazo establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (cláusula cuarta).
• El trámite inicial para la ejecución del pago no fue atendido por la OEI porque ella, según los términos de “el Convenio requería trato directo con el Gobierno Regional de Junín. Así lo constató el coordinador de obras de obras quien en su informe n.° 38-2011-GRI-JUNIN-SGSLO/COORD-LACL de 14-11-2011 (en adelante: “informe del coordinador de obras”) recomendó a la subgerencia de supervisión y liquidación continuar con el trámite de pago de mayores gastos por ampliación del plazo n.° 3 y remitir a la OEI una carta visada por la Gerencia General (ibídem: conclusiones y recomendaciones ay b).
• En cumplimiento de la “conciliación”, el gerente general regional (coimputado en el proceso penal) envió una carta a la OEI, cuyo pedido tampoco fue aceptado por esta institución, tal como se comunica en la carta OEI-3845/2011 de 30-11-2011.
• Finalmente, el propio presidente del Gobierno Regional de Junín de entonces, el procesado Cerrón Rojas, envió la carta n.° 117-2011-GRJ/PR de 15-12-2011 (en adelante: “carta 117”) en la cual solicitó gastos adicionales a la empresa. Finalmente, esta carta habría tenido el efecto de que la OEI pagara la factura correspondiente a la contratista por el monto solicitado.
• Por lo demás, durante el transcurso de los hechos se habrían producido una serie de irregularidades administrativas; entre otros, la paralización de la obra, el reconocimiento de gastos adicionales, la participación de funcionarios en actos que no eran de su competencia, la omisión de atender informes en contra de la paralización y d el reconocimiento de los gastos adicionales. Algunos de los actos administrativos habrían tendido a dar una “apariencia de legalidad” para favorecer a la contratista con el reconocimiento de los gastos adicionales y el pago de la suma estipulada en la conciliación.

b) Subsunción de los hechos según la sentencia condenatoria

En el caso concreto de Vladimir Roy Cerrón Rojas, la conducta punible habría consistido en la redacción y remisión de la carta N°. 117-2011-GRJ/PR de fecha 15 de diciembre de 2011 (con sello de recepción del OEI de 16-11-2011). Según la sentencia, el procesado habría cometido el delito de “negociación incompatible” descrito en el art. 399 del Código penal.

En la sentencia se considera como constitutivo del delito en el sentido de una manifestación de “interés indebido”, de manera directa y en beneficio de un tercero, el envío de la referida carta a la Oficina de Convenios y Procesos de la Organización de Estados Americanos (OEA) para que esta efectúe el “pago de mayores gastos generales” a la empresa “Consorcio Altiplano” encargada de la obra “Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de La Oroya – Junín”. El pago se realizó tras el cumplimiento de algunos requisitos administrativos, con lo cual el patrimonio público (administrado, en este caso, por la OEA) se habría visto perjudicado en S/. 850,000.00 (sentencia, 8.4, “En relación a la participación del acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas”, a), p. 51). El “interés indebido” se habría manifestado (conjuntamente con los demás funcionarios coimputados) en que “además del hecho de haber otorgado derechos al contratista a través de un acuerdo de conciliación para el pago de mayores gastos generales, que de por sí se ha visto envuelto en un conjunto de actos irregulares” también se manifestaría a través de la conducta de haber insistido el referido pago a favor de la contratista desde el momento que se expide la autorización para el pago de mayores gastos generales hasta el mes de diciembre del mismo año” (sentencia, 8.4, ibídem a) al final).

Todo esto habría formado parte de una maniobra conjunta (“apariencia de legalidad”) entre los coprocesados destinada a favorecer a la contratista “Consorcio Altiplano” en perjuicio del Estado.

En el caso específico del procesado CERRÓN ROJAS, su conducta punible habría consistido, según la sentencia en lo siguiente (cfr. Sentencia, 8.4, “En relación a la participación del acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas”):

• Haber exigido, mediante la carta n°. 117-2011-GRJ/PR, el pago de 850 mil soles a la Organización de Estados Americanos para favorecer a la contratista. Dicho pago había sido denegado anteriormente pese a lo cual el imputado ha insistido con su carta y hechos posteriores.
• Asimismo, habría participado en los hechos previos conjuntamente con los coimputados para favorecer a la contratista.
• Conjuntamente con otros coimputados, a CERRÓN ROJAS habría tenido la calidad de “autor” del delito de “negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo” tipificado en el artículo 399 del Código Penal (sentencia, parte resolutiva, primero).

c) Cuestiones que se van a absolver en el informe

El presente informe se va a limitar a analizar si los hechos descritos de la resolución y que han servido de base para la condena del Sr. Vladimir Roy Cerrón Rojas, pueden subsumirse dentro del tipo penal de “negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo” (art. 399 C.P.) vigente en el momento de la comisión de los hechos imputados.

No se entra a analizar si tales hechos pueden tener o no trascendencia administrativa, civil o, incluso, si pueden subsumirse en otros tipos penales. Tampoco interesan para el análisis las cuestiones de carácter procesal, sino se parte de que los hechos imputados al procesado (y que sirvieron de base a la sentencia condenatoria) están probados.

Previamente, se tendrá que exponer de manera breve algunos aspectos fundamentales que sustentan la interpretación que se propone al final del informe.

II.- EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO EXTRAPENAL ADMINISTRATIVO

Para la correcta interpretación del tipo penal de “negociaciones incompatibles” (art. 399 C.P.) se debe partir de una serie de principios básicos. Sobre todo, debe de tenerse en cuenta la estrecha vinculación, en ese ámbito, entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador y disciplinario. A continuación, se resumen los conceptos más importantes e indispensables para el análisis ulterior.

1. El principio de subsidiaridad, mínima intervención o ultima ratio

En el ámbito penal, para interpretar los alcances de los tipos penales, sobre todo tratándose de aquellos que constituyan un esfuerzo a una protección extrapenal previa (o sea la protección dada por el Derecho administrativo, Derecho tributario, Derecho empresarial, etc.), no debe olvidarse que la protección penal debe ser entendida como ultima ratio. Es decir, la protección penal no abarcará todos los casos de ataques contra el bien jurídico sino solamente los más graves; las conductas menos graves solamente consistirán infracciones administrativas o, incluso podrían ser tratadas por otras áreas del Derecho (principio de subsidiaridad y fragmentariedad del Derecho penal)¹. Estas otras áreas del Derecho también protegen bienes jurídicos: la protección penal debe entenderse entonces como el último recurso de que dispone el Estado para reforzar la protección de los bienes jurídicos más importantes.² Y como este recurso extremo implica “violencia” (aunque legítima) en el sentido de imponer coercitivamente el recorte de libertades a los ciudadanos condenados, se debe ser cuidadoso con su empleo.

Nuestra jurisprudencia constitucional ha destacado esto en varias oportunidades. Así en la sentencia de 03-05-2012 (exp. n.° 17-2011-PI/TC-lima), con motivo de la declaración de inconstitucionalidad de las modificaciones penales a los tipos de colusión y tráfico de influencias por la Ley 29703, resalta que “…la sanción penal es la última ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que sólo es posible recurrir a la restricción de derechos (libertad personal) cuando no sea posible lograr los mismos fines a través de medidas menos restrictivas…” (fundamento 10, resaltado añadido). Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional entiende aquí que el principio se dirigiría en primer lugar al legislador penal, quien no debería recortar derechos individuales mediante penas si ello no fuera necesario, por existir otras áreas jurídicas que ya protegen convenientemente el bien jurídico involucrado.

Entonces, la protección de los bienes jurídicos no es exclusiva del Derecho penal pues también puede ser proporcionada por otras disciplinas jurídicas. Estas por lo demás, tienen una amplia legislación doctrina y jurisprudencia que debe ser tenida en cuenta por el intérprete de la le Ley penal (en el ámbito mercantil, piénsese solamente en las normas y jurisprudencia de INDECOPI y en los correspondientes tipos penales referidos a los derechos de autor y la propiedad industrial). La intervención penal solamente se justifica cuando la protección ofrecida por las disciplinas jurídicas extrapenales resultare insuficiente o ineficaz. Por eso se dice que el Derecho penal sería “… el gendarme de las demás ramas del derecho, cumpliendo un papel sancionador” aunque “secundario”³.

Una de las consecuencias de esta intervención mínima del derecho penal es que ello deriva en un carácter fragmentario del Derecho penal. Éste no protege el bien jurídico contra todos los ataques posibles a todos sus objetos. Es cierto que los bienes jurídicos más importantes podrán merecer una protección completa o casi completa, pero mientras menos necesaria sea la intervención penal (sobre todo por existir ya un Derecho extrapenal eficiente), menos conductas tenderá a abarcar. P. ej. En el caso de la “vida humana independiente” la protección penal está prevista contra conductas dolosas e imprudentes, pero también contra conductas de peligro concreto o de idoneidad, activas u omisivas. La propiedad, en cambio no tiene tanta protección penal, pues ella también puede ser protegida por el Derecho civil.   

Para lo que interesa en este informe, debe resaltarse que esta legislación “extrapenal” busca garantizar, o sea proteger, el correcto funcionamiento de la administración pública. Y lo hace previendo tipos administrativos (infracciones) así como sanciones administrativas que pueden ser, según la gravedad de las infracciones, desde muy leves a muy graves.

¹ Estos principios son ampliamente reconocidos en la doctrina penal de nuestros países. Consúltese tan solo: HURTADO POZO/PRADO SADARRIAGA, tomo I, p. 39 y s., n. marg. 106 y ss.; LUZÓN PEÑA, p. 25 y ss.; ROXIN, p. 45 y ss., n. marg. 97 y ss.

² Para destacar esto, algunos hablan de “bien jurídico” (protegido por otras ramas del derecho) y “bien jurídico penal” (protegido por el Derecho penal); cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, p. 95.

³ HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, p. 41, n. marg. 111.

b.- Interrelación entre Derecho penal y Derecho administrativo

A partir de la vigencia del principio de mínima intervención, la protección penal debe ser entendida como ultima ratio. Esto significa que la protección penal no abarcará todos los casos de ataques contra el bien jurídico sino solamente los más graves; las conductas menos graves constituirán infracciones administrativas o, incluso podrían ser tratadas por otras áreas del Derecho (principio de subsidiaridad y fragmentariedad del Derecho penal) ⁴. Estas otras áreas del Derecho también protegen los bienes jurídicos; la protección penal debe entenderse entonces como el último recurso de que dispone el Estado para reforzar la protección de los bienes jurídicos más importantes⁵.

Desde otra perspectiva, este principio también nos quiere decir que, a la hora de interpretar los alcances de los tipos penales, sobre todo tratándose de aquellos que constituyan un refuerzo a una protección extrapenal previa (o sea la protección dada por el Derecho administrativo, Derecho tributario, Derecho empresarial, etc.), no debe identificarse el ilícito penal con el extrapenal.

Especialmente existe una estrecha relación entre Derecho penal y Derecho administrativo (sancionador) pues ambos forman parte del Derecho público. Las dos disciplinas protegen bienes jurídicos y, ante atentados por parte de los administrados, ambas pueden ejercer potestades punitivas, entendidas estas en sentido amplio como “recorte de libertades ciudadanas”. Es por eso que modernamente se entiende que no hay diferencias cualitativas sino solamente cuantitativas entre ambas disciplinas⁶.

Ahora bien, esta regulación administrativa previa, interpretada en concordancia con los principios arriba explicados, quiere en lo que se refiere a su relación con el Derecho penal lo siguiente⁷:

1.- La diferencia entre la infracción administrativa y la infracción penal solamente es cuantitativa. Dado que el Derecho penal solamente se ve legitimado para intervenir contra los atentados más graves contra el bien jurídico tutelado, (principio de mínima intervención o última ratio), el ilícito penal tiene que ser, en este sentido, más grave que el administrativo. El Derecho penal consiste en un refuerzo de la protección administrativa previa.

2.- Y por ello, mientras que el Derecho administrativo da una protección mucho más amplia, tipificando una gran variedad de infracciones de los funcionarios públicos, incluyendo las más leves, el Derecho penal se limita a proteger tan solo algunos intereses concretos necesarios para el correcto funcionamiento de la administración pública (los “objetos de protección” o bienes jurídicos intermedios”) contra los ataques más graves “básicamente los dolosos y de resultado; en algunos casos, según decisión político-criminal del legislador: delitos de peligro concreto y de idoneidad). Aquí se manifiesta la fragmentariedad del Derecho penal⁸.

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⁴ Estos principios son ampliamente reconocidos en la doctrina penal de nuestros países. Consúltese tan solo: HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, p. 39 y s., n. marg. 106 y ss.; LUZÓN PEÑA, p. 25 y ss.; ROXIN, p.  45 y ss., n. marg. 97 y ss.

⁵ Para destacar esto, algunos hablan de “bien jurídico” (protegido por otras ramas del derecho) y “bien jurídico penal” (protegido por el Derecho penal); cfr. VILLAVIVENCIO TERREROS, p. 95.

⁶ Al respecto ver c. más refs. ABANTO VÁSQUEZ, “Dogmática penal…”, p. 848 y ss.

⁷ Ver con más amplitud y refs. ABANTO VÁSQUEZ, “Dogmática penal…”, p. 847 y ss.

⁸ Como correctamente destaca SALINAS SICCHA: “Desde el carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal, no cobran relevancia para el Derecho Penal toda perturbación de la actividad administrativa. El legislador siempre escoge o selecciona las perturbaciones más graves. De ahí que no cualquier conducta de quebrantamiento de las normas que organizan la administración pública constituye hecho punible”, p. 4 y s.

3.- A veces se da una superposición de tipos penales y administrativos. En los últimos años se ha reconocido la vigencia del principio de ne bis in idem entre el Derecho penal y el Derecho administrativo (incluido el Derecho disciplinario), pese a que todavía subsistan normas administrativas que siguen afirmando la completa desvinculación entre la responsabilidad y sanción administrativas de las penales⁹. La doble sanción contra la misma persona, por el mismo hecho que atentare contra el mismo bien jurídico (mejor dicho: contra el mismo objeto de protección) no es compatible con un estado social y democrático de Derecho pues ello equivaldría a “arbitrariedad” y “desproporcionalidad”.

4.- Muchas infracciones a las normas administrativas constituirán solamente “ilícito administrativo” mas no ilícito penal. No tiene lesividad en el sentido penal aquella infracción de deberes funcionariales (deberes del funcionario público) que no estuviere relacionada con una “lesión”, puesta en “peligro concreto” o, según la terminología que empleo, una “peligrosidad idónea” para algún objeto del bien jurídico, expresamente tipificada en la ley penal. Es decir –y esto debe regir para todos los delitos funcionariales-, el ilícito penal siempre debe significar “algo más” que la mera infracción de deberes del funcionario público para con la administración. Ciertamente, la “infracción de deberes funcionariales” forma parte del núcleo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, pero no puede identificarse “infracción de deberes” con “delito” si ya el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal exige, para todos los delitos, una “lesión” (mejor: “afección”) de bienes jurídicos.

Esto lo ha establecido también la Corte Suprema. Así en el Acuerdo Plenario n°. 3-2016CJ-116, de 12 de junio de 2017, referido principalmente a la participación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito, resaltado en el fundamento 8 la naturaleza de los delitos de infracción del deber para el caso de delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos10. Y en la casación N° 841-2015-Ayacucho, de 24 de mayo de 2016 la Sala Penal Permanente, en un caso de condena por delito de negociación incompatible, ha reconocido que no cualquier infracción de deberes funcionariales (en el caso se trataba de una contratación otorgada una situación de emergencia, contratación en la cual se habían producido infracciones subsanables) puede tener transcendencia penal, sino solamente cuando se cumplen los elementos objetivos y subjetivos exigidos en el tipo penal pertinente (ibídem, fundamentos trigésimo cuarto y trigésimo sétimo) Esto se analizará con más detalle abajo en IV y V.

5.- Finalmente, de todo lo anterior se deriva que la protección penal muchas veces tan solo significa un refuerzo de la protección extrapenal para abarcar las conductas más graves y proteger así mejor el bien jurídico pertinente. Pero si esto es así, cuando se trate del refuerzo de la protección administrativa (que también es Derecho público e implica ejercicio de ius puniendi) no debería producirse una doble sanción (“ne bis in ídem”) ante los mismos hechos cometidos por la misma persona que atentaren contra el mismo bien jurídico, como ya se dijo arriba. Y, por otro lado, si se constatara que la conducta imputada ni siquiera constituía un ilícito administrativo, menos aún podría constituir un injusto penal por los mismos hechos. En suma, la existencia de una infracción de deberes funcionariales, aunque no baste para configurar un injusto penal, condiciona la existencia de un delito especial contra la administración pública pues es un requisito indispensable de este (aunque no el único).

⁹ Ver ampliamente, c. más refs. y jurisprudencia, ABANTO VÁSQUEZ, “Dogmática penal…”, p. 875 y ss.

¹⁰ Últimamente ratifica esto también, como elemento indispensable de la autoría del funcionario público, el Acuerdo Plenario N° 3-2016; fundamento 8.

III.- LA CUESTION DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO

a) La tutela reforzada de «bienes jurídicos» como tarea del Derecho penal

Es doctrina ampliamente dominante en nuestro medio, avalada por la existencia de una disposición expresa en el art. IV del Título Preliminar del Código penal, el entender que la tarea del Derecho penal consistiría en la protección de bienes jurídicos (lo que se conoce como «prinicipio de lesividad»). Por eso el concepto de «bien jurídico» es de mucha utilidad para una correcta interpretación de los alcances los tipos penales». Con este concepto se quiere poner coto a las posibilidades de intervención arbitraria del poder estatal. Solamente cuando se tratare de proteger intereses de gran importancia de la sociedad contra los ataques más graves, habrá legitimación para recurrir a la grave recorte de libertades que supone la intervención penal.

En la descripción de la conducta típica la lesividad se manifiesta a través de la lesión o la puesta en peligro de los objetos de los bienes jurídicos, también llamados «bienes jurídicos específicos». Es decir, existe un bien jurídico tutelado, propio de todos los delitos contra la administración pública, pero cada una de la figura típica se refiere, en concreto, a una serie de objetos de protección de dicho bien jurídico (o bienes jurídicos específicos), que son directamente atacados por las conductas ilicítas¹². Esta separación conceptual se da en todos los casos. En los delitos contra la «vida», el «objeto del bien jurídico» protegido por el tipo de «homicidio» es la vida concreta de la víctima. Y mientras esta vida concreta puede ser lesionada (en el sentido de extinguida) por la acción de matar, la «vida» como bien jurídico sufre una «afección» en el sentido de «negación de vigencia»¹³.

Esta distinción tiene un importante efecto práctico pues permite distinguir entre delitos de peligro y delitos de resultado. Si el ataque al objeto del bien jurídico produjere su menoscabo efectivo estaríamos hablando de un delito de lesión; si solamente creare una situación de peligro para éste, de un delito de peligro. Este último suele ser subdividido en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En el primer caso, la conducta típica tiene que haber creado un resultado (por eso, al igual que los delitos de lesión, es —según otra diferenciación de delitos- un delito de «resultado»): situación que probadamente está cercana a la producción de la lesión. En cambio, en los delitos de «peligro abstracto», donde la descripción típica no parece exigir que la conducta produzca ningún peligro concreto, parece bastar con la verificación de tal conducta, la cual habría sido considerada previamente como peligrosa por el legislador (peligro abstracto en el sentido de «peligro presunto» o «peligro del peligro»). Sin embargo, esta definición de los delitos de «peligro abstracto» ha generado mucha polémica pues se considera que atentaría contra el principio de lesividad. Si no se produce ninguna afección del bien jurídico por no haberse probado ningún menoscabo real o el peligro de que este se produzca (delito de resultado) o por lo menos la peligrosidad probada de la conducta para producir este resultado

¹¹ En nuestro medio la admiten prácticamente todos los penalistas más conocidos. Ver entre otros: HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, p. 13 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, p. 102 y ss. Entre los autores extranjeros, ver sobre todo ROXIN, p. 16 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, p. 102 y ss.; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, p. 64 y ss.; LUZON PEÑA, p. 25, n. marg. 13. Mas refs. nacionales y extranjeras pueden encontrarse en mi monografía “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”, incluida recientemente en “Dogmatica penal…”, p. 13 y ss.

¹² Sobre esta doctrina ver las refs. en ABANTO VASQUEZ, “Dogmática penal…”, p. 33 y ss.; HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo II, n. marg. 2029, p. 65.

¹³ He explicado esto con más detalle en “Dogmática penal”…, p. 33 y ss.

 (delito de idoneidad), no puede haber legitimidad para la intervención penal14. Por eso, algunos exigen reinterpretar, de la mano con el principio de lesividad, los tipos de peligro abstracto en uno de peligro «abstracto-concreto»¹⁵, En el fondo, este entendimiento del «peligro abstracto» es identificable con la relativamente nueva categoría de delitos conocidos coma delitos de idoneidad o de aptitud, en los cuales se tiene que probar por lo menos que la conducta típica era «idónea», o sea que contenía en sí misma el riesgo de llegar a producir el menoscabo para el objeto de protección ¹⁶.

En suma: los delitos de «lesión» y los de «peligro concreto» son delitos de resultado; es decir, exigen un resultado típico en el sentido de menoscabo del objeto, o, como peligro concreto, en el sentido de probabilidad de que el menoscabo ocurra. Los llamados delitos de «peligro abstracto» (o mejor: de «idoneidad») son delitos de mera actividad; ellos, por definición, no admiten ningún resultado típico. Este puede ser entendido de diversos modos. En el sentido tradicional pero duramente criticado (con razón), la conducta típica implicaría un «peligro presunto» que no admitiría ninguna prueba en contrario. En un sentido más garantista, se admite de diverso modo la prueba en contrario (delito de peligro abstracto-concreto). Y en un tercer sentido -el que yo también defiendo- el peligro abstracto debe ser entendido corno «idoneidad«: el juez debe probar que la conducta típica tenía un «cierto grado de lesividad», o sea que era idónea para menoscabar el objeto del bien jurídico.

El Código penal peruano tiene la peculiaridad (que lo distingue p. ej. del C. P. español o del StGB alemán) de prever expresamente el principio de lesividad. Así, el articulo IV del Título Preliminar dice: «La pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley». Por eso también la Corte Suprema de Justicia, en el R. N. 2090-2005 de 7 de junio de 2006 otorga una importancia decisiva al concepto «bien jurídico”. En su fundamento jurídico cuarto se distingue entre infracción administrativa e infracción penal cuando afirma que «… la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa» (resaltados añadidos). Este fundamento jurídico ha sido declarado «precedente vinculante» por el Acuerdo Plenario N° 1-2007/ESV– 22 de 16-11-2007.

¹⁴ Cfr. Llas críticas de VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ p. 73;, HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo II, p. 72 y ss., n. marg. 2046 y ss. ; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, p. 468 y s.; ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones…”, p. 114 y s. Algunos autores quieren admitir la constitucionalidad de los “delitos de peligro abstracto” siempre que sean entendidos no como de “peligrosidad presunta” que no admite prueba en contrario, sino que se trate de una “presunción iuris tantum”; LUZÓN PEÑA, p. 169 y s., n. marg. 47.

¹⁵ Esto proviene de la discusión alemana; al respecto c. mas refs. ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones…”, p. 117 y ss. En este sentido también LUZÓN PEÑA, quien rechaza el “peligro presunto” que no admite prueba en contrario y entiende los tipos de peligro abstracto como tipos con “presunción iuris tantum”; ver “Lecciones…”, p. 169 y s., n. marg. 47.

¹⁶ Esto lo he expuesto en otro lugar, especialmente refiriéndome a “delitos económicos”; ver ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones…”, p. 50 y ss., 119 y s.; “Dogmática penal…”, p. 33 y de grandes riesgos para la seguridad pública u otros grandes riesgos como p. ej. La contaminación ambiental, con el término “tipos de delito colectivo abstracto” que “…remite a comportamientos o sucesos generalmente peligrosos (delitos de pura actividad), mediante la descripción expresa en la ley”, p. 77, n. marg. 2059.

  b) La protección penal del bien jurídico «correcto funcionamiento de la administración   pública»

En el campo de los «delitos contra la administración pública», se admite de manera casi unánime que el bien jurídico tutelado de carácter genérico sería el correcto funcionamiento de la administración pública^l7. Con esto se ha superado la doctrina anterior que entendía como bien jurídico protegido por el Derecho penal a la «administración misma» concediéndole a esta propiedades similares a la de los ciudadanos (prestigio, honor, etc.) sin relacionar estas con su buen funcionamiento al servicio de estos últimos.

Además, conforme la distinción que se ha hecho arriba (II b), en cada delito contra la  administración pública, la lesividad se manifestará en uno o más objetos del bien jurídico (o según la terminología hispana: bienes jurídicos específicos). Correspondientemente, los tipos penales se pueden clasificar según si se «lesionare» o «pusiere en peligro» (como peligro concreto o como «idoneidad peligrosa») determinado objeto del bien jurídico¹⁸, es decir como «delitos de lesión» o «delitos de peligro» e «idoneidad». Si el tipo penal no permitiere identificar nada de eso, no solamente habría violado el principio de «lesividad» del art. IV del Título Preliminar del Código penal, sino, por atentar contra el principio de legalidad (no permite al destinatario de la norma identificar por lo menos el núcleo de la conducta prohibida en concreto), este tipo tendría que ser inconstitucional.

Entonces, tanto el «objeto del bien jurídico», así como la forma como este es atacado por la conducta del sujeto activo («lesión» o «puesta en peligro») se determinará, caso por caso, teniendo en cuenta los principios del Derecho penal y constitucional que en resumen se han expuesto arriba (en II) y utilizando los métodos de interpretación admitidos por la ciencia penal (interpretación gramatical, interpretación teleológica, interpretación histórica, etc.). P. ej. en el «cohecho pasivo propio» (art. 393 C. P.), se trata de proteger la «imparcialidad» y «legalidad» en el ejercicio de la función contra conductas dolosas del funcionario público que contractualmente aceptare ventajas de carácter patrimonial; en el «peculado» (art. 387 C. P.). el objeto del bien jurídico es el «patrimonio» de la administración pública; en la «usurpación de funciones» (art 361), la «legalidad del ejercicio funcionarial, etc¹⁹.

Sistemáticamente, el legislador penal peruano ha previsto los delitos contra la administración pública en el título XVIII del C. P. y los ha separado en dos grandes grupos: delitos cometidos por particulares (título I, arts. 361 a 375) y delitos cometidos por funcionarios públicos (título II, arts. 376 a 401). Este último grupo, donde se ubica el delito analizado, se caracteriza por dirigirse mayormente (aunque no siempre) a los «funcionarios públicos» coma sujetos activos y autores de los delitos descritos en los artículos. En una subclasificación ulterior, dentro del grupo de «delitos de corrupción de funcionarios públicos» (sección IV: corrupción de funcionarios) se ubica el tipo penal de «negociaciones incompatibles y aprovechamiento indebido del cargo» (art. 399 C. P.). Para algunos autores, esta ubicación forzaría a la interpretación de la “negociación

¹⁷ Entre otro, SALINAS SICCHA, p. 6 y s.; ROJAS VARGAS, “Delitos contra la administración pública”, p. 14 y ss.; ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 16 y ss. En el mismo sentido, últimamente, CASTILLO ALVA, p. 15 y ss.

¹⁸ Ya en la primera edición de mi libro “Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano” (Lima, 2011, p. 12 y ss.) había recurrido a esta diferenciación. En la segunda edición (2003) también la mantengo; cfr. P. 18 y s. Posteriormente, doctrina nacional ha adoptado esta distinción aunque prefiere utilizar la terminología hispana: SALINAS SICCHA (“bien jurídico genérico” y “bien jurídico especifico”), p. 7 y s.; ROJAS VARGAS (“bien jurídico genérico” y “objeto especifico de la tutela penal” o “bien jurídico especifico”), “Delitos contra la administración pública”, p. 19.

¹⁹ Ver ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 421 y ss., 333 y s., 103, respectivamente.

incompatible» como una modalidad de «corrupción» para destacar así ya su diferenciación con una simple irregularidad o anomalía administrativa²⁰.

c)  El bien jurídico «específico» (u «objeto» del bien jurídico en el delito de «negociación incompatible»

Según lo analizado pasta ahora, todos los delitos contra la administración pública tienen en común el hecho dc que atentan contra el mismo bien jurídico, a saber: el «correcto funcionamiento de la administración pública en un estado social y democrático de derecho.

Pero la protección penal específica otorgada por cada tipo se realiza a través de la persecución de conductas concretas que atacan determinado aspecto de este bien jurídico, es decir un bien jurídico específico, concreto o también un objeto del bien jurídico. P. ej. el «peculado doloso» (art. 387, primer párrafo C. P.) ataca el patrimonio público; el «cohecho pasivo propio» (art. 393 C, P.) los principios de imparcialidad y legalidad de las actividades funcionariales. Y, según la técnica utilizada en la descripción típica, la protección puede darse de la manera más amplia posible cuándo, como ocurre en algunos casos, se abarca conductas imprudentes (p. ej. el «peculado culposo» del art. 387, cuarto párrafo . P. ) o figuras de peligro (idoneidad) como en la «colusión» (art. 384 C. P.).

Lo mismo ocurre con el art. 399 del C, P. vigente (art. 397 en su versión inicial), para el cual se tiene que encontrar un objeto del bien jurídico genérico a todos los delitos contra la administración pública («el correcto funcionamiento de la administración pública»), con el cual será posible hacer una interpretación correcta de sus alcances. En la doctrina nacional, algunos señalan que lo protegido sería «el normal funcionamiento de la administración pública»²¹, lo cual resulta demasiado amplio y confunde bien jurídico especifico con bien jurídico genérico. Otros, de manera más específica entienden que se trata de «la transparencia en los procesos de contratación estatal, en las operaciones y la exclusiva promoción de los intereses públicos»²². Esto último ya es más específico, pero no tiene vinculación directa con la conducta típica; ¿cómo puede atentarse contra dicha «transparencia» mediante la conducta de «interesarse indebidamente»?

Para el análisis resulta útil la comparación con la doctrina hispana. Y es que el tipo penal peruano es muy similar al español del ya derogado C. P. de 1973 (art. 401)²³, aunque tampoco pueden negarse similitudes con el actual tipo penal de «negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos» (art. 439 C. P. español de 1995, modificado por las reformas de 2010 y 2015²⁴). En España, bajo la vigencia del C. P. de 1973 parte de la doctrina entendía que el

²⁰ Así, ROJAS VARGAS, quien por cierto no específica cual sería la “orientación” común a todos los tipos ubicados bajo sección “corrupción de funcionarios”; cfr.p. 816 y s.

²¹ Entre otros, SALINAS SICCHA, p. 644.

²² CASTILLO ALVA, siguiendo doctrina argentina, p. 15.

²³ El art. 401 del C.P. español de 1973 decía: “El funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de inhabilitación especial y multa del tanto al triplo del interés que hubiere tomado en el negocio.

Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes o costas en cuya tasación, participación o adjudicación hubieren intervenido, y a los tutores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarias.”

²⁴ El actual art. 439 del C.P. español, tras la reforma ulterior del 2015 que afectó solamente la penalidad, dice ahora lo siguiente: “La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones,

bien jurídico especifico (u objeto del bien jurídico) habría sido «el interés general por que todos puedan concurrir en igualdad de condiciones en las operaciones en las que intervenía el funcionario público, sin que nadie se aproveche de su especial situacion»²⁵. Otro sector doctrinario importante consideraba que también estaba protegido aquí el «patrimonio público»²⁶. Actualmente, en sentido similar ciertamente parece mayoritaria la doctrina que admite en el tipo de «negociaciones prohibidas» la protección del bien jurídico especifico la «imparcialidad en el desempeño funcionarial»²⁷ pero la afección del «patrimonio público» sigue presente en la interpretación del tipo como se verá más adelante. De todos modos, la doctrina v jurisprudencia hispanas tratan de evitar la identificación del ilícito penal con el administrativo, exigiendo mayor concreción en los elementos objetivos y subjetivos del tipo para evitar su identificación con meras «infracciones formales»²⁸. Por lo demás, el tipo actual, aunque sea un delito de «mera actividad (no exige un resultado típico), se diferencia del tipo peruano en que su consumación está centrada en tomo a que el funcionario público busque obtener una “participación» en el contrato, operación, etc. a su cargo (una forma específica de «beneficio»)²⁹, lo cual da algo más de concreción al tipo penal en relación con las meras infracciones administrativas.

En cuanto al tipo penal peruano, como ya sostuve en otro lugar³⁰, el «objeto» o «bien jurídico especifico» protegido a través del tipo penal de «negociaciones incompatibles» está constituido por la imparcialidad y legalidad del ejercicio funcionarial conjuntamente con el patrimonio de la administración pública. Sólo que, a diferencia de otros tipos penales como el «peculado» (art. 387 y ss.) o la «colusión» (art. 384), aquí la protección penal se ha adelantado para abarcar figuras de peligro: el interés indebido que tiende a causar este perjuicio (y a buscar un beneficio propio o ajeno). Es decir, esta figura se sitúa incluso en un nivel previo a la «colusión» o «fraude a la administración pública» (art 384)³¹. Solamente esta interpretación otorga suficiente «lesividad» a la conducta típica para deslindarla de las meras infracciones administrativas.

En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia peruana, aunque sin coincidir necesariamente en los términos pues no parece tener clara la distinción entre bien jurídico genérico y bien jurídico especifico. Así, en la casaci6n 67-2017-Lima de 11-07-2017 (vocal ponente: Ventura Cueva) la Segunda Sala Penal Transitoria había entendido que la ubicación del tipo como modalidad de «corrupción de funcionarios» indicaría que el tipo penal no podía ser equivalente a un ilícito administrativo (considerando trigésimo tercero). A continuación, afirma que «no protege directamente el patrimonio del Estado, es decir, no exige un perjuicio

incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años” (cursivas añadidas).

²⁵ Cfr. ORTS BERENGUER en Cobo del Rozal/Vives Antón, 3ra. Ed. (Valencia, 1990), p. 498. También FERNANDEZ CABRERA admite que, a diferencia del actual art. 439 C.P. español de 1973 tanto por la ubicación del tipo (junto con los fraudes y exacciones ilegales) como por su referencia al ámbito de intervención del sujeto activo (contrato u operaciones) y la configuración de la pena de multa (en función de los beneficios obtenidos); cfr. P. 214 y s.; en igual sentido JAREÑO LEAL, p. 21 y s.

²⁶ Ver las refs. en JAREÑO LEAL, p. 22, esp. Nota al pie 5.

²⁷ Cfr. MIR PUIG, p. 183; JAREÑO LEAL, p. 20; CUGAT MAURI, p. 586; FERNANDEZ CABRERA, p. 77 y ss.; MUÑOZ CONDE, p. 894 y s.

²⁸ MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA, en Quintero Olivares (director), “Comentarios al Nuevo Código Penal”, 4ta. Edición, p. 2182; Ver más sobre la crítica en ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 507 y s.

²⁹ MIR PUIG, p. 184; CUGAT MAURI, c. ref. Jurisprudenciales, p. 599.

³⁰ Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 506.

³¹ Cfr. ya anteriormente, ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 506.

efectivo a las arcas estatales» pero «resguarda el correcto funcionamiento de la administración pública mediante el actuar imparcial del servidor o funcionario que se desenvuelve en dicha operación» (considerando trigésimo quinto). Y precisa enseguida que «el bien jurídico que se protege es la imparcialidad de los funcionarios en la toma de decisiones, las cuales se dirigen en función a la labor pública que ejercen» (considerando trigémino sexto).

Poco más tarde, la misma sala emitió 1a casación 213-2017-Puno, de 14-09-2017 (vocal ponente: Cevallos Vega) en la que -con una formulación un tanto confusa- dice que el bien jurídico protegido en este delito sería el «normal y correcto funcionamiento de la administración pública», y que no es necesario «que exista un perjuicio efectivo al patrimonio del Estado» sino que se «tutela la transparencia e imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos en la toma de decisiones con la finalidad de preservar la administración estatal del interés privado de quienes la representan, preservando la integridad y rectitud del funcionario» (considerando décimo segundo). Y se tratarla de un delito de «peligro concreto» debe implicar «una situación real y efectiva de riesgo para el bien jurídico – el correcto funcionamiento de la administración pública» (considerando décimo tercero); es decir, no bastaría con el incumplimiento de cualquier norma administrativa, sino que el tipo abarca «solo aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública» (considerando décimo cuarto, al final; resaltado añadido). Más adelante precisa más y afirma que «a pesar que el tipo no exige un perjuicio -económico-efectivo, si requiere un riesgo para el patrimonio estatal, por lo que solo será sancionada la conducta idónea para tal fin» (considerando décimo séptimo; resaltado añadido).

IV.- EL DELITO DE «NEGOCIACION INCOMPATIBLE CON EL CARGO»

El tipo penal de «negociación incompatible con el cargo» (art. 399 C. P.) ha sido ubicado dentro del grupo de los delitos de «corrupción de funcionarios» (sección IV del capítulo II del título XVIII C. P.) junto con los tipos de cohecho (arts. 393 a 388-A), tráfico de influencias (art. 400 C. P.) y el polémico tipo penal de enriquecimiento ilícito (art. 401 C. P.). Pero, a diferencia de los tipos penales que indudablemente hacen justicia al título que engloba todo el grupo de delitos de corrupción, o sea, los de «cohecho» (arts. 393 y ss.) y de » tráfico de influencias», en las «negociaciones incompatibles con el cargo» (art. 399) se trata de un delito de naturaleza unilateral. Es decir, la descripción del tipo penal solamente dirige el reproche penal a una conducta del funcionario público y no implica la intervención necesaria de otro.

A diferencia de la «colusión» (art. 384 C. P.) y del «cohecho” este tipo penal significa un adelantamiento de la protección penal, pues prescinde de la pureba de un «pacto ilícito» entre funcionario público e interesado. Se centra más bien en una sola conducta peligrosa (para el bien jurídico): la violación de los deberes de imparcialidad de la actuación funcionarial que tiende a favorecer intereses privados haciendo correr peligro el patrimonio público. Entonces, además, una correcta interpretación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, basada en la finalidad de protección del bien jurídico (correcto funcionamiento de la administración pública) y los objetos de tal bien (la imparcialidad de la actuación funcionarial y el patrimonio de la administración pública), deberá llegar a la conclusión de que el delito siempre deberá implicar un «peligro para el patrimonio de la administración pública»³². Y también procede así la doctrina hispana, la cual si bien parte del bien jurídico

³² Así me he manifestado anteriormente ya en “Los delitos contra la administración pública…”, siguiendo a otra parte de la doctrina extranjera, p. 446, 513.

especifico «imparcialidad», suele exigir que la conducta típica tenga idoneidad para afectar el patrimonio público para admitir algún grado de lesividad punible³³.

a) Sujeto activo

Es el funcionario público que ha intervenir en el «contrato» u «operación» por razón de su cargo. No subyace al injusto penal ninguno de carácter común; es decir, no existe un delito de «negociación incompatible” de un particular. En tal medida, se trata de un «delito especial propio». Pero, además, tampoco puede ser autor cualquier funcionario público sino solamente –como dice el tipo penal- aquel que tiene el deber (o sea la función específica) de intervenir en contratos u operaciones de la administración pública («en razón del cargo»), con lo cual, no habría subsunción en este tipo penal especifico cuando no existiera este elemento incluso si la conducta hubiera llevado a un perjuicio patrimonial para el Estado³⁴.

En la doctrina española referida al delito de «negociaciones prohibidas» (art. 439 C. P. de 1995)   también se interpreta que sujeto activo “no puede ser cualquiera que circunstancialmente intervenga en el procedimiento, sino sólo aquel que tiene la obligación de hacerlo, es decir, aquel que interviene en el asunto oficialmente … El deber de intervenir ha de nacer de las atribuciones del cargo, da igual qué fuente de derecho se lo atribuya. Por tanto, el sujeto activo del delito no es aquel que interviene en cuestiones que puedan estar tramitándose en su departamento o que, de alguna manera, usurpa funciones ajenas, conductas que podrían quedar enmarcadas en otros tipos penales…», o sea se trata de un caso de abuso de funciones específicas para fines privados ³⁵.

b) La conducta típica

Consiste en la actitud del funcionario público de interesarse indebidamente en contratos u operaciones en los que le corresponde intervenir. El «interés» puede ser directo o indirecto Esto se interpreta en el sentido de que el funcionario público deba actuar personalmente o por intermedio de un tercero, aunque lo más usual será esta última modalidad³⁶.

La ley no pretende perseguir penalmente cualquier infracción de deberes y ni siquiera cualquier interés que manifieste el funcionario público en el asunto materia de su labor, sino solamente aquel que sea «indebido» en sentido penal. En la doctrina se entiende por eso el «interés indebido» como un desdoblamiento del actuar funcionarial: en el “contrato u operación” el funcionario público actúa hacia fuera como funcionario, pero, en el fondo, representando intereses privados³⁷. Esta parcialización privada (para sí o para otro) del funcionario público debe implicar, por razones del bien jurídico tutelado, por lo menos un «peligro» para el patrimonio de la administración pública; los actos funcionariales

³³ Así MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, quienes consideran «perturbadora» la existencia del tipo penal de «negociaciones prohibidas (art. 439 C. P. de 1995) y critican una «interpretación formal» del tipo en el sentido de una mera infracción de deberes (de abstención) y exigen un plus de injusto para la penalidad (el objetivo de obtener un beneficio injusto, la causación de un perjuicio económico a la administración pública o, por lo menos, el intento de conseguir un acto ilegal); cfr, en Quintero Olivares (director), tomo 11, p. 1449 y s.

³⁴ Cfr. SALINAS SICCHA, p. 641 y ss.; ROJAS VARGAS, p. 820, ABANTO VASQUEZ, «Los delitos contra la administración pública…», p. 508; CASTILLO ALVA, p. 36 y s.

³⁵ C. mas refs., FERNANDEZ CABRERA, p. 221 y s. Igualmente, JAREÑO LEAL, p. 48 y ss.; MIR PUIG, p.183, 184; MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA en Quintero Olivares (director), tomo 11, p. 1450; ORTS BERENGUER en Vives Antón y otros, p. 673; MUÑOZ CONDE, p. 895.

³⁶ Cfr. ORTS BERENGUER, en Cobo del Rosal/Vives Antón, 3ra. ed. (Valencia, 1990) p. 498

³⁷Asi, quien afirma que el tipo peruano seguiría aquí la orientación francesa y argentina, ROJAS VARGAS, p.822; también SALINAS SICCHA, citando jurisprudencia nacional, p. 634 y s.

interesados que no pongan en riesgo el patrimonio público no pasan de ser meras infracciones administrativas. La doctrina y jurisprudencia peruana admiten como actos concretos de manifestación de este «interés indebido» una amplia variedad de conductas del funcionario: impulsar, llevar a cabo o resolver una contratación, elaborar dictámenes, asesorar, preparar el expediente técnico, aprobar o ratificar una propuesta, etc., sea que se haga esto de manera escrita, oral, personalmente, mediante recomendaciones, etc. o como dice expresamente el tipo penal: de manera directa, de manera indirecta a por actos simulados³⁸.

El tipo penal español equivalente, inicialmente preveía solamente una conducta funcionarial de negociación prohibida: la que deriva del «deber de informar»; esto fue finalmente considerado demasiado estrecho pues dejaba impunes una serie de actos funcionariales incluso más graves (como el de «decidir” o el de «votar» en decisiones colegiadas), motivo por el cual la reforma del 2010 ha reemplazado el término anterior por actos derivados del «deber de intervenir”. También allá, la doctrina interpreta que esta «intervención» grave del funcionario público no puede ser cualquiera y, por razones de lesividad y ultima ratio, debería ser reducida a tres modalidades: emitir un informe, dar un voto o una resofucienr³⁹; para otro sector de la doctrina, el verbo rector descansaría sobre el elemento «aprovecharse» del deber de intervenir que tiene el sujeto activo con miras a conseguir la ventaja especifica señalada en el tipo⁴⁰. En todo caso, por razones de lesividad, tampoco allá se considera que lo «indebido» penal sería equivalente a la mera infracción administrativa⁴¹.

Por la extrema amplitud que tiene la formulación del tipo de «negociaciones prohibidas» existe entonces el peligro de llegar a una interpretación tan amplia lleve a la «analogía» o, incluso, pierda todo contacto con la «lesividad» exigida en el art. IV del Título Preliminar del C. P. peruano. Siguiendo todo la expuesto precedentemente, el interés indebido, para que tenga transcendencia penal, debería reunir los siguientes requisitos:

1. Como panto de partida la conducta punible debe implicar una grave infracción de deberes funcionariales. Esto es coherente si, coma se dijo arriba (en II b), se admite la estrecha relación entre Derecho penal y Derecho administrativo, así como una mera diferencia cualitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo: el injusto penal tiene que ser mayor que el más grave injusto administrativo. En España, buena parte de la doctrina y jurisprudencia sobre el tipo de «negociaciones prohibidas» (art. 439 C. P. de 1995) asevera que aquí estaría en juego el llamado «deber de abstención» o, de manera más amplia, el régimen de prohibiciones e incompatibilidad previstas en las normas administrativas⁴². Esto sería así porque el trasfondo político-criminal del tipo penal radicaría en «evitar que en los asuntos en los que los funcionarios tienen que intervenir oficialmente lo haga persiguiendo un interés personal. „ La infracción del deber de abstención es, por consiguiente, la modalidad de ataque al bien jurídico imparcialidad que concretamente tipifica el delito de negociaciones prohibidas»⁴³.     

³⁸ Cfr. SALINAS SICCHA, p. 635 y ss.

³⁹ Cfr. C. mas refs., FERNANDEZ CABRERA, p. 95 y ss., 242 y ss.

⁴⁰ MIR PUIG, p. 185.

⁴¹ MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA, en Quintero Olivares (director), “Comentarios al Código Penal”, p. 2182. Ver más sobre la crítica en ABANTO VASQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 507 y s.

⁴² C. mas refs. JAREÑO LEAL, p. 46 y s.; MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA en Quintero Olivares (director), tomo II, p. 1449 y ss., 1451; también c. amplia jurisprudencia y más refs. FERNANDEZ CABRERA, p. 250. CUGAT MAURI señala dos grandes grupos dirigidos a personas naturales y jurídicas (también punibles según la ley penal española): prohibiciones de contratar, por un lado, y deberes de inhibición y de abstención, por el otro; cfr. P. 588 y ss.

⁴³ FERNANDEZ CABRERA, p. 250.

En el caso peruano, alguna jurisprudencia también ha querido dar esta interpretación al tipo penal, aunque, de manera correcta, no es forzoso entender que el tipo haga una remisión expresa y automática a una ley extrapenal sobre «incompatibilidades» o «nepotismo». Más allá de la infracción a estas normas penales, que por sí sola solamente puede constituir un ilícito administrativo mas no aun uno penal; el delito está constituido por una conducta de «peligro» hacia el bien jurídico especifico con actos que, más allá de la infracción de deberes, manifiesten una parcialización, una actuación a favor del interés privado ⁴⁴. Es decir, para verificar el injusto punible la infracción de deberes funcionariales es solamente el punto de partida. La «lesividad» penal exige la presencia de requisitos adicionales previstos expresamente en el tipo e interpretarlos en concordancia con los principios penales y constitucionales vigentes, que denotan un mayor injusto que el administrativo,

En el Derecho administrativo peruano hay una amplia regulación de deberes funcionariales y tipos sancionadoras en distintas normas. Particularmente interesante es el Reglamento de la Ley n.° 29622, el Decreto Supremo N.° 023-2011-PCM de 17-03-2011. En esta norma legal se distingue entre infracciones por trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública (art. 7), infracciones por realizar actos que persiguen finalidades prohibidas (art. 9), infracciones par el desempeño funcional negligente o para fines distintos al  interés  público (art. 9)  y  otras  infracciones  por  responsabilidad administrativa funcional (art. 10). De entre toda la variedad de infracciones previstas en estos artículos, hay algunos que pueden ser considerados como pertinentes para determinar el contenido de injusto del del tipo penal de «negociaciones incompatibles» (art. 399 C. P.).

Así, como infracción contra el deber de neutralidad,

Art. 7, literal h): «Actuar parcializadamente en contra de los intereses del Estado, en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su cargo, función o comisión, dando lugar a un beneficio ilegal, sea propio o de tercero. Esta infracción es considerada como muy grave».

Como modalidad de las infracciones contra la prohibición de mantener intereses en conflicto,

Art. 7, literal q): «Intervenir con ocasión de su cargo, en la atención, tramitación o resolución de asuntos que se encuentran bajo su ámbito de actuación funcional, en que tenga interés personal, familiar o de negocios, incluyendo aquellos en los que pueda resultar algún beneficio para sí mismo, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Esta infracción es considerada como grave». Y, como «infracción contra la prohibición de obtener ventajas indebidas».

Coincide ampliamente con el tenor del tipo penal la «infracción contra la prohibición de obtener ventajas indebidas»:

Art. 7, literal r): «Obtener a procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, hacienda uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia. Esta infracción es considerada como muy grave».

También, en el marco del ejercicio de las funciones específicas pueden invocarse las siguientes infracciones por incumplimiento de las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades y disposiciones internas relacionadas a la actuación funcional:

⁴⁴ Así, analizando la jurisprudencia al respecto, CASTILLO ALVA, p. 25 y ss., 27 y ss.

Art. 6, literal d): «Disponer, autorizar, aprobar, elaborar o ejecutar, en perjuicio del Estado e incumpliendo las disposiciones que los regulan, la aprobación, el cambio o la modificación de los planes, estipulaciones, bases, términos de referencia y condiciones relacionadas a procesos de selección, concesión, licencia, subasta o cualquier otra operación o procedimiento a cargo del estado, incluyendo los referidos a la ejecución de contratos de cualquier índole. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave»:

Art. 6, literal q): «incumplir las disposiciones legales que regulan expresamente su actuación funcional, generando grave perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o genera grave afectación al servicio público, afectación a la vida o la salud pública, la infracción es muy, grave.

Art. 6, literal r): «Autorizar o ejecutar la transferencia en beneficio propio o de persona natural o jurídica, de los bienes, rentas, importes o valores integrantes del patrimonio de la entidad, sin observancia de las disposiciones legales aplicables al caso, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave».

Por último, existe una cláusula que abre el listado a la tipificación de ilícitos provenientes del resto del ordenamiento jurídico:

Art. 10: «Son infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional, aquellas conductas expresamente calificadas como tales en normas con rango de ley o decreto supremo, siempre que no tengan carácter laboral» (art. 10).

1. La conducta funcionarial debe constituir un peligro para los bienes jurídicos específicos. Como ya se dijo arriba, la mera infracción de deberes funcionariales del sujeto activo encargado de contratos y operaciones de la administración pública todavía no es suficiente por si sola para establecer el injusto penal. Se necesita algo más. Pero debe advertirse aquí una confusión frecuente. Por un lado, se admite unánimente que el delito de «negociación incompatible» sería un delito de «peligro» para afirmar a continuación que no es necesario un «perjuicio patrimonial» en el sentido de menoscabo del patrimonio público. Ello es correcto. Pero no siempre se aclara de qué tipo de «peligro» se trataría puesto que la actuación funcionarial de «interesarse» infringiendo deberes funcionariales implica ya por sí misma un cierto «resultado» (la infracción de deberes ya producida). Luego, el «peligro» solamente puede referirse a uno de los bienes jurídicos específicos: además de la imparcialidad, sobre todo, el patrimonio de la administración pública. Y este peligro debe estar contenido en la conducta típica, y tiene que ser evaluado «ex-ante», aunque pueda verse corroborado ex-post. En esto no se trata de un «peligro abstracto»⁴⁵ ni tampoco de uno «concreto», sino de una conducta que por su magnitud encierra tal peligro (delito de idoneidad). P. ej. el funcionario público, infringiendo sus deberes, cambia los términos del contrato para incrementar el pedido que se hace a la empresa contratante (en la cual tenía participación el mismo, un familiar o un amigo), tal como está deseaba. Aquí existe el peligro de que el Estado haga compras innecesarias para sus necesidades lo cual ex-ante puede ser visto como un «peligro» para su patrimonio, aunque ex-post pueda ocurrir que efectivamente se necesitaba tal magnitud del suministro, e incluso habría haber ahorrado gastos innecesarios derivados de una nueva contratación.

⁴⁵ CASTILLO ALVA, P. 30 Y s.

Entonces, una correcta interpretación de este elemento basada en la finalidad de protección del bien jurídico (correcto funcionamiento de la administración pública) y los objetos de tal bien (la legalidad e imparcialidad del ejercicio funcionarial y el patrimonio de la administración pública) llegará a la conclusión de que el «interés indebido» siempre deberá implicar un peligro para el patrimonio de la administración pública a través de una lesión de la legalidad e imparcialidad del ejercicio funcionarial⁴⁶ Entonces, no puede bastar con el «excesivo celo», p. ej. en el sentido de una inusitada celeridad, que muestre el funcionario a favor de una parte privada interesada, pues ello se encuentra cubierto por los propios principios del Derecho administrativo y no atenta contra la «imparcialidad» de la actividad funcionarial. Solamente en case de que este «excesivo celo» hubiera sido «comprado» habría lugar para un reproche por parte del derecho, pues ahora el centro de la atención pasaría de la «imparcialidad» al «carácter público» de la función (que no debe ser comprada) y, por lo tanto, entra a tallar un tipo de «cohecho impropio»⁴⁷. En cambio, sí podrían ser idóneos para afectar los bienes jurídicos específicos las conductas del funcionario tendentes a otorgar, de manera irregular, la adjudicación de una obra pública; o una ampliación injustificada de los términos del contrato, etc.

3. Los deberes incumplidos no deben encontrarse en conflicto con otros igualmente exigibles al funcionario público. Si esto fuera así, se produciría una «colisión de deberes» pues, para cumplir con un deber el sujeto activo tendría que atentar contra otro. Aunque muchas legislaciones penales (coma la peruana, la española, la colombiana, etc.) prevén para estos casos una regulación específica, en realidad, ella resulta superflua «pues igualmente tendría valor justificante [porquel no cabe, desde luego, mayor justificación que la de cumplir un deber o ejercer legítimamente un derecho, oficio o cargo»⁴⁸.

Este supuesto, previsto en nuestro Código penal en el art. 20, numeral 8, ha sido vista tradicionalmente como «causa de justificacion»⁴⁹. Sin embargo, también hay doctrina que lo ubica como una «causa de atipicidad» o, de manera más exacta, como un supuesto de ausencia de imputación objetiva por ubicarse el resultado fuera del «ámbito de protección de la norma» ⁵⁰. En ambos casos se trata de evitar una contradicción en el ordenamiento jurídico pues en la situación de colisión de deberes «no actuar sería tan típico como actuar» ya que, o bien se viola un deber, o bien se viola el otro⁵¹.

      La doctrina penal tradicional ha identificado diversos casos y los suele tratar en la antijuricidad exigiendo el cumplimiento de ciertos requisitos: entre otros, y según lo exigido específicamente por la ley de cada país, que los deberes sean de carácter jurídico, que la acción de cumplimiento no vaya más allá de lo necesario y que la finalidad consista en cumplir con el deber o carga impuesta⁵². Entre los casos que suele citar la doctrina, muchos se refieren al ejercicio de funciones policiales coma aquellas detenciones correctas que causan lesiones por resistencia del detenido;

⁴⁶ Así me he manifestado anteriormente ya en “Los delitos contra la administración pública…”, p. 513.

⁴⁷ Al respecto remito a mi análisis en “Los delitos contra la administración pública…”, p. 456 y ss., 459 y s.

⁴⁸ MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, p. 361.

⁴⁹ Cfr. HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, P. 551 y ss.; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, p. 466 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, p. 361 y ss.

⁵⁰ VILLAVICENCIO TERREROS, p. 335 y s.

⁵¹ Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, p. 336, n. marg. 724.

⁵² Cfr. Por todos VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, p. 468 y s.

las actividades de agentes encubiertos, etc. Pero también se suele extender a la actividad de otros profesionales como los médicos (p. ej. el médico que viola su deber de reserva para impedir que su paciente contagie a otros) y particulares (p. ej. el testigo que debe declarar hechos que pueden ser considerados injuriosos por el afectado). En algunos casos de cumplimiento de deberes, como en la «obediencia debida», se admite la justificación de la ejecución de la orden deberes cuando, dentro de ciertos límites, el obligado se percata de que el mandato del superior jerárquico es injusto⁵³.

En el caso concreto del delito de «negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo», en el cual el verbo rector (más allá del nomen juris) gira en torno a actos de «interés indebido» con violación de deberes funcionariales, la ausencia de colisión de deberes parece haber sido presupuesta por el legislador; es decir, está contenida en el mismo concepto de la acción típica. Entonces, si el funcionario público, en el marco de su labor funcionarial vinculada con «contratos» u «operaciones», para realizar una conducta en cumplimiento de sus deberes, tiene que infringir otros (sobre todo si se trata de deberes de menor jerarquía), esto no puede atentar contra el bien jurídico genérico («correcto funcionamiento de la administración pública») porque habría actuado correctamente. Por tal razón, el supuesto de «conflicto de deberes» aplicado al tipo concreto de «negociaciones incompatibles» parece referirse, antes que, a una causa de justificación, a un supuesto de atipicidad por falta de «imputación objetiva».

4. En vinculación con el elemento objetivo adicional que exige que el sujeto activo (funcionario público con las funciones específicas de intervenir en contratos u operaciones de la administración publica) actúe «en provecho propio o de tercero», la conducta de interés debe dirigirse a conseguir un beneficio para sí mismo o para un tercero. Tal beneficio no necesariamente tiene que ser patrimonial, sino debe implicar algún provecho medible económicamente en el sentido de la «ventaja» de los tipos de cohecho. Por otro lado, el tercero beneficiado puede ser una persona natural o una jurídica (p. ej. una empresa), pero no la propia administración pública, pues la «idoneidad» de la conducta típica se dirige precisamente a afectarla. Aquí debe evitarse una confusión entre la motivación del «interés» (conducta típica) y el objeto de tal interés («contrato u operación»). Independientemente de lo que motive el «interés indebido» (amistad con los privados, codicia, venganza. etc.), este debe ir dirigido hacia algo que sí tiene carácter económico: el contrato o la operación en los que interviene el funcionario público⁵⁴.

c)  El provecho propio o ajeno

Es un elemento agregado con la reforma del 2004 que ha venido a precisar aún más la conducta típica de «interés indebido», aunque también parece entenderse que influiría en el tipo subjetivo como se verá abajo en e). La doctrina nacional considera que la inclusión de este elemento habría servido para descartar la identificación del injusto penal con cualquier violación de deberes funcionariales, pues ahora quedaría más claro aún que la violación de deberes debe implicar una conducta idónea para perjudicar patrimonialmente a la administración pública y generar beneficios al sujeto activo o a terceros⁵⁵.

⁵³ Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, p. 367 y s.

⁵⁴ Ver más sobre esta discusión en ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 512 y ss.; CASTILLO ALVA, p. 15, 53 y s.; DONNA, p. 322.

⁵⁵ En sentido, cfr. ROJAS VARGAS, p. 823 y s.; SALINAS SICCHA, p. 639.

No obstante„ debe hacerse la aclaración de que no es este elemento sino el objeto del interés — los «contratos u operaciones»- el cual denota ya por sí mismo el carácter económico de la conducta típica que puede poner en peligro el patrimonio de la administración pública. El añadido en el sentido del «provecho propio o ajeno» restringe aún más los alcances del tipo penal porque agrega un requisito adicional que debe ser probado: que la conducta’ de interés indebido tienda a beneficiar al propio funcionario público o a un tercero. Y este «beneficio» que busca el funcionario público para sí o para otro no tiene que ser necesariamente uno de carácter económico en el sentido de «ganancia patrimonial»; puede tratarse también p. ej. de conseguir para otro el otorgamiento una licencia, un puesto de trabajo, un contrato lícito, etc.

En este aspecto, el tipo peruano es incluso superior al español. Respecto del actual art. 439 C.P. hispano de 1995 que exige que la conducta típica esté dirigida a «forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones», la doctrina critica lo estrecho de este elemento y recomienda de lege ferenda que sea reemplazado por la «intención de procurarse un beneficio» o la «intención de procurarse un interés» bajo el entendido de que estos términos irían más allá de lo meramente economico⁵⁶.

                       d)  El objeto de la acción típica

El interés indebido, de manera similar a lo que ocurre en el delito de «fraude a la administración» o «colusión» (art. 384 C.P.), está referido a contratos u operaciones en los cuales interviene el funcionario público por razón de su cargo. Mientras que el elemento contrato puede interpretarse en el sentido amplio del Derecho civil ⁵⁷, el elemento operación debe interpretarse de manera tal que sin coincidir con el primero no abandone el contexto en que se ubican ambos conceptos. Luego, el término «operación» no puede significar, de manera complementaria al «contrato», cualquier otra actuación del funcionario público en general sino solamente cualquier otra actuación funcionaria similar, aunque no idéntica a un contrato. Y, mientras que en un «contrato» se trata de situaciones en las que la administración pública, representada por el funcionario público, participa como parte contractual, de igual a igual, con otro, en la «operación» se trata de «actos unilaterales», con contenido económico, que se producen entre la administración y los administrados⁵⁸.

Así lo entiende también toda la doctrina peruana y extranjera ⁵⁹. Entonces, en estas «operaciones» (al igual que en los «contratos»), siempre estará en juego el patrimonio de la administración pública, pues el «interés indebido» del funcionario público que se tipifica penalmente, tal como se vio en III c) IV b), deberá, de cualquier manera, poner en riesgo este patrimonio; p. ej. tendiendo a contratar, dentro del ámbito de sus funciones, por un precio sobrevaluado, por una calidad menor, negociando las deudas del Estado en términos desventajosos, favoreciendo a algún participante de una licitación o una subasta, etc.

⁵⁶ FERNÁNDEZ CABRERA, p. 296 y s.

⁵⁷ SALINAS SICCHA, p. 640; ROJAS VARGAS, p. 824; ABANTO VÁSQUEZ; «Los delitos contra la administración pública», p. 515; CASTILLO ALVA, p. 58.

⁵⁸ En esto coincide la doctrina peruana, Ver SALINAS SICCHA, p. 640 y s.; ROJAS VARGAS, p. 824; ABANTO VÁSQUEZ, «Los delitos contra la administración pública…”, p. 515; CASTILLO ALVA, p. 60 y s.

⁵⁹ Por la doctrina nacional ver ROJAS VARGAS, p. 824; ABANTO VASQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 515 y s. En la doctrina extranjera, por Argentina, DONNA, p. 321 y s.; encontrando semejanzas con los tipos de «fraude» al Estado (y, por ende, a un delito contra el patrimonio del Estado); citando jurisprudencia española, MORALES PRATS/ RODRIGUEZ PUERTA, en Quintero Olivares: «Comentarios al Código penal», tomo 11, p. 1450 s.

Al respecto, la doctrina hispana considera que la terminología utilizada por el antiguo art. 401 del C. P. de 1973 («cualquier clase de contrato u operación») era demasiado estrecha y, en este aspecto, habría constituido una mejora la formulación actual del art. 439 del C. P. de 1995 («cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad”; cursivas añadidas). Pero también critica que hubiera sido preferible, para evitar restricciones interpretativas a asuntos de contenido económico, que el ámbito de intervención del sujeto activo se refiera de manera aún más amplia a cualquier «asunto administrativo».

        e) En el tipo subjetivo

No solamente se exige dolo, sino que también por la descripción típica solamente puede tratarse de dolo directo⁶¹. No puede ser de otra manera porque el funcionario tiene que conocer todos los elementos objetivos del tipo, debe saber que su interés es indebido, que está violando deberes específicos de su propia función y que con su actividad está tendiendo a beneficiarse así mismo o a otro con una conducta idónea para ocasionar perjuicios económicos al patrimonio público. El conocer y querer todos estos elementos describen una conducta dirigida a la finalidad buscada (con una preponderancia del elemento volitivo) tal como la doctrina define precisamente al dolo directo ⁶².

Hasta la reforma del 2004, el tipo peruano de «negociaciones incompatibles» (ubicado inicialmente como art. 397 C. P.), al igual que la fuente hispana (art. 401 C. P. de 1973) no vinculaba expresamente la conducta típica con la búsqueda de un beneficio. Por eso también estaba claro que el «lucro» no formaba parte del tipo subjetivo, así como tampoco su obtención era necesaria como resultado para la consumación⁶³. Con la nueva versión, desde el 2004, la parte objetiva del art. 399 se refiere a una conducta típica realizada «en provecho propio o de tercero». Esto hubiera podido dar pie a entender que se habría agregado un elemento subjetivo adicional de «ánimo de lucro», como se ha discutido también en España ⁶⁴. Sin embargo, la doctrina nacional parece entender que este elemento debe integrarse a la acción típica en el sentido (más claro que en la versión vigente antes de la reforma del 2004) de que el interés indebido debe tener un contenido de tendencia econornica⁶⁵.

De todos modos, incluso si se defendiera la tesis que descarta un «ánimo de beneficiarse» como elemento subjetivo adicional, como la prueba del «dolo» debe incluir la prueba del

⁶⁰ En este sentido, c. mas refs. FERNÁNDEZ CABRERA, p. 296; explicando los problemas interpretativos y discusiones doctrinarias al respecto también en p. 269 y ss.

⁶¹ Así, entre otros, SALINAS SICCHA, 649 y s.; ROJAS VARGAS, p. 825. CASTILLO ALVA admite el “dolo eventual», p. 109.

⁶² En la doctrina nacional cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, p. 369, n. marg. 786; HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, p. 445 y s, n. mart. 1235 y s.

⁶³ Cfr. ORTS BERENGUER, c. jurisp. hispana, en Cobo del Rosal/Vives Antón, 3ra. ed. (Valencia, 1990), p. 498. Para Perú, para la versión del tipo de entonces, ABANTO VÁSQUEZ, «Los delitos contra la administración pública…”,p. 516

⁶⁴ En la doctrina española hay discusión sobre si el tipo actual exige dolo directo y si el tipo exigiría elementos subjetivos adicionales. La discusión gira en torno a la connotación que debe darse a los términos «aprovecharse» (del ámbito de intervención funcionarial) y la finalidad de «forzar o facilitarse cualquier forma de participación». A favor del dolo con elementos subjetivos adicionales, MIR PUG, p. 185; en contra, FERNÁNDEZ CABRERA, c. más refs. sobre ambas posiciones, p. 274 y s. Solamente exige «dolo directo», CUGAT MAURI, p. 598.

⁶⁵ Así, tanto ROJAS VARGAS (eft p. 823 y s.) como SALINAS SICCHA (cfr., p. 693) solamente analizan este elemento dentro del tipo objetivo. El primer autor indica expresamente que el elemento «beneficio» reforzaría la tesis del «dolo directo» que él defiende. Menos aún exige elementos subjetivos adicionales CASTILLO ALVA, para quien es posible incluso el dolo eventual; cfr. p. 101 y ss,

«interés indebido» y el conocimiento del «Deber de abstención”⁶⁶, implícitamente también debería entrar a tallar la finalidad de buscar un «beneficio» propio o ajeno a través de la conducta típica de «interés indebido» (o sea una que sea idónea para perjudicar patrimonialmente al estado y para obtener beneficios privados).

V.- ¿SUBSUNCIÓN DE LA CONDUCTA ANALIZADA EN EL TIPO PENAL?

Tras la exposición teórica anterior (II a IV) corresponde verificar ahora si los hechos descritos en I a) e imputados a CERRON ROJAS en 1 b) pueden ser subsumidos en el tipo de «negociaciones incompatibles o aprovechamiento indebido del cargo» (art. 399 C. P.).

                a) SUJETO ACTIVO: funcionario público con funciones especificas

El imputado CERRON ROJAS, durante los hechos analizados, como Gobernador de la Región Junín, tenía la condición de funcionario público según el art. 425, numeral 2 del C. P.: «Son funcionarios o servidores públicos: … 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular…».

Pero, para el caso del delito de «negociación incompatible» se exige también una «competencia interna” en el sentido de que el sujeto activo este a cargo del «contrato» o de la «operación», hecho que no parece haberse producido en el caso presente. En efecto, si el encargado de ejecutar el «contrato» o el «acuerdo de conciliación» no era el Presidente Regional sino otro funcionario, esta infracción deberes o «extralimitación de funciones», como ya se dijo arriba (en IV, 1), no es parte del tipo de «negociaciones incompatibles» (art. 399 C. P.), En concreto, la ejecución de obras está a cargo de las áreas técnicas y no de las gerencias.

También debe observarse que el «contrato de obra» en cuestión había tenido características distintas de otros contratos públicos. Como se desprende del «Convenio», el patrimonio público no era administrado por el Gobierno Regional sino por la oficina de la OEI que era la que controlaba los pagos a la contratista. Ello también ocurría con el pago de los «gastos adicionales» por paralización de obra tras la conciliación entre las partes. El pago no lo hizo, entonces, ningún funcionario del gobierno regional sino el de la OEI, a solicitud de aquel. Este otro funcionario de la OEI es quien tenía la competencia específica sobre la administración de los fondos públicos referidos a la obra. Desde esta perspectiva, faltaría el primer elemento exigido en el tipo para determinar al sujeto activo.

Si se considera que los hechos se enmarcaban no en el «contrato» (el «contrato de obra») sino en una “operación» especifica vinculada con el contrato, pero jurídicamente separable de aquél: el trámite de pago de mayores gastos generales por «ampliación del plazo n.° 3» por 154 días calendarios acordado en el «acta de conciliaci6n». En este caso, que no parece haberse discutido en la sentencia, debería determinarse si el envío de la «carta 117» estaba dentro de las competencias específicas del imputado como presidente del gobierno regional, o si tal tramite le correspondía hacerlo solamente al Gerente General Regional. De ser cierto este último supuesto, el Gobernador Regional no habría tenido las funciones específicas exigidas por el tipo penal.

⁶⁶ Así expresamente. FERNÁNDEZ CABRERA, p. 294.

La Corte Suprema peruana también ha destacado quo el sujeto activo del delito de «negociaciones incompatibles» debe tener competencia funcionarial especifica relacionada con los «contratos» u «operaciones» de la administración pública. La Sala Penal Transitoria en el R. N. 4259.2008-Tumbes, de 09-04-2008 (vocal ponente: Barandiaran Dempfwolf) decidió lo siguiente: «Quinto: que en lo atinente que existe un conflicto de compatibilidades entre la función del procesado y el otorgamiento de la buena pro a la empresa de la cual era socio, pues está acreditado que el acusado desempeñaba funciones técnicas de mantenimiento y reparación de equipos de cómputo e impresoras y otros afincas, sin tener injerencia en la  ejecución de la licitación y mucho menos en el otorgamiento de la buena pro, conforme se advierte del informe emitido por el Jefe del Área de Logística en el cual se describen las funciones que cumplió el procesado como trabajador…». Últimamente, el carácter de «delito especial propio» y de una relación funcionarial especifica ha sido resaltada en la casación 67- 2017-Lima de 11-07-2017 (vocal ponente: Ventura Cueva; fundamentos cuadragésimo sexto y cuadragésimo séptimo) y en la casación 231 -2017-Puno de 14-09.2017 (vocal ponente: Cevallos Vegas), ambas emitidas por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Esta última lo ha formulado con mucha claridad: «el agente activo debe ser funcionario con competencia para intervenir en los contratos u operaciones estatales; ello por cuanto, solo es posible que se interese indebidamente, en provecho propio o de tercer, si es que se encuentra dentro de su ámbito funcional las decisiones que materializaran su interés debido que recaerá en su propio provecho o de otro» (considerando vigésimo primero; cursivas añadidas).

                b) CONDUCTA TIPICA: el interés indebido

Los hechos imputados al Sr. CERRON ROJAS solamente denotan un interés debido pues se dirigían a dar cumplimiento a lo acordado en el «acta de conciliación» (pago de los «mayores gastos” a la contratista) y en lo estipulado en el «Convenio» (trato directo con la Gerencia General y el Gobierno Regional). Esto se desprende también del «informe del gerente de obras» carta de 15-11-2011 y de la carta de la OEI de 30-11-2011. Entonces incluso si hubiera, existido una «infracción de deberes» por parte del ex Presidente del Gobierno Regional con su carta (eventualmente una «extralimitación de funciones»), esta no ha demostrado haber tenido por si misma ni la «peligrosidad» ni la «idoneidad» exigida para subsumir este hecho en el elemento «interés indebido» que exige el tipo penal, tal como se ha visto arriba en IV, b), 2.

Esto también se desprende de lo resuelto por el Órgano Instructor Centro de la Contraloría General de la Republica en la Resolución n° 005-2016-CG/INSC de 31 de agosto de 2016, cuando analiza la responsabilidad administrativa del Gerente General Regional (coimputado en el proceso penal y condenado en la «sentencia») por las cartas enviadas a la OEI para tramitar el pago a la «contratista» de los «mayores gastos», en cumplimiento de la «conciliación». Entre estas cartas, se encontraba la «carta 117» firmada por CERRON ROJAS y visada por el gerente general procesado administrativamente. En la resolución se constata primero las naturaleza jurídica de la conciliación extrajudicial la cual «como mecanismo de solución de controversias que concluye con “Acta de acuerdo conciliatorio” por disposición legal sus acuerdos tiene valor legal con categoría de título de ejecución, cuyo incumplimiento es exigible a nivel jurisdiccional; además por misma disposición legal mantiene su validez mientras no haya sido declarada su nulidad en un proceso judicial» (p. 001152, cuarto párrafo; en igual sentido, p. 001151, segundo y tercer párrafos). Luego, el acto de enviar cartas para tramitar el pago de mayores gastos generales a la contratista, en cumplimiento de la «conciliación» «no estaría vinculado a las irregularidades del reconocimiento de mayores gastos generales por la sumo de S/ 850,000,00, sino su actuación de dar trámite para fines de pago respondía al cumplimiento de los efectos directos del acuerdo conciliatorio, la misma que a la fecha del trámite realizado por el administrado mantenía su validez y con categoría de título de ejecución, cuyo incumplimiento hubiera generado que el Consorcio Altiplano ejecuta su pago vía proceso jurisdiccional con consecuencias perjudiciales para la Entidad” (p. 001553, último párrafo y s.). En consecuencia, se resolvió «DECLARAR LA INEXISTENCIA DE INFRACCION por responsabilidad administrativa funcional por la comisión de los hechos imputados…» (artículo primero de la parte resolutiva, p. 001155).

La jurisprudencia penal peruana también considera que el punto de partida es la infracción. de normas administrativas. Si se constatara que no se ha producido un «deber de abstención», una «incompatibilidad», etc., tampoco puede haber ilícito penal. Y en ello puede ser decisivo el resultado de un procedimiento administrativo:

–  En el R. N. 2106-2009 de 16-06-2009-Callao (vocal ponente: San Martin Castro) se imputaba, entre otras cosas, a algunos procesados, integrantes de un comité de licitación pública en la región Callao, el haber otorgado la buena pro a precios sobrevalorados en favor de una empresa, cuyo titular era la esposa de un congresista y, por lo tanto, habría tenido una incompatibilidad para participar en la licitación. Al respecto, el procedimiento administrativo paralelo determinó que no existía tal infracción de incompatibilidad, tanto porque en la fecha de la contratación, el congresista ya no era accionista de la empresa como también porque la restricción de incompatibilidad se referiría solamente al ámbito de jurisdicción o sector al que pertenece el funcionario congresista que no era precisamente el gobierno regional del Callao (considerando cuarto).

        – La casación 67-2017-Lima del 11-07-2017 de la Segunda Sala Penal Transitoria (vocal ponente: Ventura Cueva) parte de una interpretación restrictiva debido a que el art. 399 constituiría un delito de peligro y, en consecuencia, un adelantamiento de las barreras del estado. Par ello, pensar solamente una infracción administrativa «contravendría los principios de ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y la proporcionalidad de la represión penal» (considerando trigésimo séptimo). Luego: «cuando el sujeto especial no cumple con las obligaciones de su cargo, en colisión con los intereses del Estado, corresponde evaluar su conducta primero, a nivel administrativo; y solo cuando reúna las características de relevancia y cumplimiento del injusto, deberá intervenir el Derecho penal» (considerando trigésimo octavo).

– De igual modo, en el R. N. 2641-2011-Lambayeque, de 10.08-2012 (vocal ponente: Barrios Alvarado) la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema tan solo calificó «como conductas infractoras las irregularidades descritas en el Informe Especial de la Contraloría) que originó la presente causa, circunstancia que evidencia, más aun, la trascendencia administrativa y no penal de los hechos materia de la imputación» (considerando cuarto, al final). En los hechos, funcionarios de la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo, tras una sesión del Directorio, habían procedido a contratar los servicios de un equipo de profesionales para examinar el inventario y los bienes de la institución. En la contratación se habían cometido una serie de irregularidades tanto en las bases, la adjudicación como los términos mismos del contrato que habían perjudicado económicamente a la institución (considerando segundo). Pero las irregularidades, por si solas no habrían bastado para probar el interés indebido: «tales circunstancias por si solas no denotan la existencia de un interés particular de parte de los procesados, pues las irregularidades administrativas que pudieran haberse presentado en la tramitación de dichos procedimientos solo pueden tomarse en cuenta como indicios a efectos de determinar la responsabilidad penal en el delito que nos ocupa si se encuentran acompañadas de otros elementos probatorios que incidan en la determinación del interés que caracteriza al delito de negociación incompatible…» (cuarto considerando, primera parte).

– También exige algo más que la mera infracción administrativa la Sala Penal Permanente en el R. N. 2770-2011-Piura de 12-09-2021 (vocal ponente: Villa Stein) en un caso en el cual se había imputado a un inspector de obra y un gerente de desarrollo urbano el delito de negociones incompatibles debido a una serie de irregularidades en la contratación y ejecución de una obra pública: pago de adelantos sin contar con un informe favorable, no exigir garantías, no cobrar penalidades por retraso, etc.; todo lo cual habría favorecido al contratista y ocasionado perjuicios económicos a la administración pública (considerando 2), Sin embargo, se consideró por un lado que una omisión administrativa como la de soslayar un informe previo «no constituye indicio suficiente para la acreditación de la comisión del delito de negociación incompatible, toda vez que no cualquier irregularidad de carácter administrativo es idónea para configurar el delito materia de litis» (considerando 3.3). Por otro lado, otras irregularidades como la falta de ejecución de penalidades no habrían sido competencia de los imputados sino de otros funcionarios públicos que habían sido oportunamente informados de los hechos y frente a los cuales, el superior jerárquico se vería amparado por el principio de confianza como filtro de imputación objetiva (considerando 3.4).

Por otro lado, la jurisprudencia peruana también ha determinado la necesidad de una «idoneidad» de la conducta típica, aunque no hubiera utilizado este término. Así, aún si se hubiera demostrado una «incompatibilidad» para participar en un proceso de licitación (por tener el funcionario competente participación en una de las empresas concursantes), y por lo tanto una infracción administrativa y un «peligro» ex ante para el patrimonio público (p. ej. una adjudicación parcializada a una propuesta con costes sobrevaluados), no puede haber delito si el funcionario público no hubiera tenido ninguna injerencia en la adjudicación de la obra. O también, si el funcionario que decidió el acto administrativo que afectó el patrimonio público, se basó en informes favorables de cuya corrección él razonablemente no podía dudar. La casación 231-2017-Puno de 14-09-2017 (vocal ponente: Cevallos Vegas), se resolvió basándose en este entendimiento. El caso trataba sobre un proceso de adquisición de semillas en el marco de la asistencia técnica a productores agropecuarios el cual, tras una convocatoria fracasada y en el marco de una situación de emergencia había sido adjudicada por un comité mediante un proceso exonerado, a pesar de que el monto de la contratación excedía el autorizado por la ley para dichos casos (considerando segundo imputación fáctica). En contra de las sentencias condenatorias previas, la de casación considera que el delito de negociación incompatible «se constituye en una modalidad de corrupción, lo que significa que la conducta del agente debe poseer dicha orientación; por ello se descarta prima facie que el tipo contemple una simple irregularidad o anomalía administrativa»; no basta con «cualquier tipo de acciones que puedan significar el incumplimiento de alguna normativa de carácter administrativo, del cual se deduzca la orientación de un ‘interés indebido’ sino sólo aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública» (considerando décimo y décimo cuarto respectivamente). El delito no exige un perjuicio efectivo y está construido como un delito de peligro concreto: «… ello significa que la acción definida en el tipo penal debe producir una situación real y efectiva de riesgo para el bien jurídico – el correcto funcionamiento de la administración pública» (considerando décimo tercero), pero constituye un delito de peligro concreto en cuanto presupone un riesgo quo debe ser probado (considerando décimo cuarto). Ahora bien, «este ilícito penal debe ser interpretado restrictivamente … de conformidad con los principios de lesividad, ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y la proporcionalidad de la represión penal» (considerando décimo quinto) y por ello el elemento «interés indebido» debe implicar una actuación dirigida a beneficiarse mediante la intervención en determinado contrato con conductas concretas (cfr. considerando décimo sexto), desde la modificación de la Ley 28355 se exige un «provecho» para el funcionario o un tercero que debe tener connotación económica aparte de un riesgo para el patrimonio estatal (cfr. considerando décimo séptimo). En el caso concreto no se habrían presentado tales requisitos, motivo por el cual se declaró fundado el recurso de casación. Las infracciones funcionariales si bien habrían implicado un riesgo para la imparcialidad como había valorado la Sala Superior en su condena (considerando vigésimo quinto) no implicaban un peligro para el patrimonio de la administración pues un peritaje habría demostrado que la adquisición exonerada de semillas estaba justificada para evitar perjuicios mayores (considerando vigésimo octavo).

              c) BENEFICI0 PROPIO O AJENO

La carta n°. 117-2011 del funcionario público favorece económicamente un tercero (la empresa «Consorcio Altiplano») si unilateralmente se tiene en cuenta tan solo el desembolso de una retribución (sobrecosto por retraso) a cargo del patrimonio público (administrado por la oficina competente de la OEI). Pero esto no debe verse de forma aislada. Cualquier orden de pago, cualquier concesión de licencia, contratación etc., tiene algún beneficiario, pero esto no hace punible al funcionario que hubiera decidido al respecto. De ser así, la administración pública quedaría paralizada porque todos los actos que implicaran algún «desmedro» del patrimonio público, por más lícitos que sean, harían responsables (penalmente) a sus funcionarios. Lo decisivo, en lo objetivo, es si este elemento está vinculado con el anterior: que el beneficio propio o ajeno tenga conexión con el «interés indebido».

              d) OBJETO DE LA ACCION TIPICA: «contrato» u «operación.

Los hechos imputados ocurrieron durante la ejecución del «contrato de obra» arriba mencionado. Pero concretamente se trató de un hecho particular: la tramitación del pago de «mayores gastos» a la «contratista». En cualquier, caso, la acción típica debe referirse a cualquiera de estos objetos de la acción (contrato u operación) con una conducta funcionarial relevante, pues tampoco basta con cualquier acto administrativo o acto de administración de aquél. No basta p. ej. con un discurso del funcionario público en el que manifieste su «interés» en el contrato u operación.

En el caso analizado, independientemente de la competencia del imputado en la ejecución del «contrato de obra» (discutible según lo visto arriba en V, a), el envió de la carta n.° 117-2011 no implicaba una decisión sobre su adjudicación, ampliación, modificación sino el cumplimiento del «acta de conciliación». Y si se considerara que lo que estaba aquí en juego era una «operación» (el trámite de pago de «mayores gastos» a la contratista), tampoco le correspondía al imputado su resolución pues, como ya se dijo arriba (IV, d), la decisión «unilateral» semejante a un contrato debe estar en manos del funcionario público y aquí tal decisión correspondía al funcionario de la OEI.

La Corte Suprema peruana ha adoptado la interpretación restrictiva de los términos previstos en el art. 399 C. P.  pues considera que solamente tienen relevancia penal los actos administrativos relacionados con el contrato y no con cualquier otro aspecto relacionado con él.

–  En el R. N. 613-2009-Junín de 15-03-2010 (vocal ponente: Calderón Castillo), pese a constatar irregularidades en la conducta del alcalde de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo en el procedimiento de otorgamiento de la licencia de construcción a favor de una empresa de telefonía móvil para la instalación de antenas, el acto imputado para la subsunción de los hechos en el delito de negociación incompatible, que consistía en la expedición del «acto administrativo» correspondiente, no podía ser considerado ni «contrato» ni «operación» en el sentido del tipo penal (considerandos tercero y cuarto).

 – En cambio, sí son típicos los actos administrativos que deciden la adjudicación de un contrato. Eso ocurrió en el caso en el cual el alcalde de la municipalidad provincial de Azángaro y el gerente de obras y desarrollo urbano, quienes, mediante una maniobra ilícita, habían fraccionado una sola obra (la construcción de un coliseo cerrado) en dos partes para poder acceder al procedimiento de adjudicación directa, con lo cual también sustentaron la contratación de dos consultores, a quienes además se les habían otorgado condiciones contractuales inusualmente favorables (falta de penalidades por demora, pago adelantado de todo o gran parte de la contraprestación). La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el R. N. 1328-2011-Puno de 09-05-2012 (vocal ponente: Rodríguez Tineo), consideró entonces que la conducta típica del alcalde había consistido en emitir el acto administrativo de contratación directa irregular de los consultores; la del subgerente, en el visado de los contratos y la suscripción del informe que sirvió de base a la contratación (considerandos octavo y noveno).

        e) TIPICIDAD SUBJET1VA: dolo directo

No hay datos que indiquen la existencia de un dolo (directo), y menos aún la presencia de un supuestamente necesario (según parte de la jurisprudencia nacional también invocada en la sentencia) elemento subjetivo adicional, referido al «ánimo de beneficiarse o beneficiar a un tercero» (sentencia, considerando 8.2, B). El único «dolo” que surge de lo relatado en la sentencia, por lo menos en cuanto al imputado CERRON ROJAS, es el de dar cumplimiento a acuerdos lícitos tomados en una “conciliación” que obligaba jurídicamente al Gobierno Regional. Tanto el “Convenio” como la firma de “el contrato” se dieron durante el mandato del gobernador anterior. Además, la «contratista» no fue elegida por el gobierno regional sino por la 0EI, quien según los términos del «Convenio» también proyectó el «contrato». Por lo demás, la «conciliación» que inició la operación de trámite de pago de mayores gastos generales a «la contratista», y que obligó jurídicamente al Gobierno Regional, fue suscrita por el Procurador Público General.

La jurisprudencia peruana no solamente ha reafirmado una y otra vez la necesidad de probar el «dolo” (directo) para poder condenar por delito de «negociaciones incompatibles». Incluso si se hubiera constatado una infracción de deberes funcionariales y un perjuicio para la administración pública, si tan solo se hubiera probado una «negligencia» más no un interés «doloso», la conducta será atípica:

– Así decidió la Corte Suprema (Segunda Sala Penal Transitoria) en el R.N. 2835-2004-Junín de 9-5-2005 (ponente: Valdez Roca) que la elaboración del contrato, por disposición de la funcionaria pública hermana del contratado, quien había utilizado un nombre falso, habría constituido a lo sumo un acto negligente, ya que en los autos no se había probado ni el interés ni el dolo (considerandos segundo y ss., especialmente, el quinto y el sexto).

–  En los últimos años, la Corte Suprema ha exigido incluso un elemento subjetivo adicional (que debe ser probado) referido con la búsqueda del beneficio propio a ajeno: la casación 841-2015 (fundamento jurídico trigésimo sexto) y la casación 23-2016-Ica de 16-05-2017 (fundamentos 4.40 y ss 4.5.6), que se remite a la primera.

              f) ¿Falta de imputación objetiva o causa de justificación?

Como ya se dijo arriba (en III b) 3), debido al conflicto de intereses que habría existido en el hecho de dar cumplimiento a la «conciliación» y el no hacerlo para evitar un juicio civil y gastos a la administración pública, existe la posibilidad de negar una conducta típica por falta de imputación objetiva o subsumir los hechos como causa de justificación según el art. 20. numeral 8 del C. P.

En mi parecer, de verificarse tal «colisión de deberes» en la conducta imputada, sería más razonable solucionar el conflicto en el nivel de la tipicidad negando la «imputación objetiva» por falta de «creación de riesgo» para el bien jurídico: no puede haber ningún riesgo para el bien jurídico cuando el funcionario público actúa en cumplimiento de su deber.

La Corte Suprema también ha tenido en cuenta el criterio de imputación objetiva «principio de confianza» en aquellos casos en los cuales el funcionario imputado actúa siguiente las recomendaciones dadas en informes de sus subordinados, sin denominarlo de este modo, el criterio de «falta de creación de riesgo prohibido» en los casos de infracciones administrativas subsanables:

–  En la casación 23-2016-Ica de 16.05-2017 (vocal ponente: Pariona Pastrana), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema aclaró que «no basta… con que se haya verificado observaciones al proceso o adquisición misma, sino que el agente haya mostrado mediante actos irregulares su deseo de influir en el desarrollo de acto de adquisición» (considerando 4.35). En consecuencia, en un caso de exoneración de licitación pública por declaración de emergencia (que fue declarada luego nula por irregular), la Sala determinó que la situación de emergencia había realmente existido y la nulidad de la exoneración se había basado en infracciones subsanables administrativamente. Por lo demás, dicha declaración de emergencia por parte del Presidente Regional había sido avalada por sendos informes favorables, motivo por el cual debía excluirse la imputación objetiva en aplicación del «principio de confianza»: si bien existe el deber administrativo de supervisar los informes técnicos y jurídicos, tal deber no constituiría «una obligación jurídica específica» (fundamentos 4.44 y ss., esp. 4.53).

–  En la casación 841- 2015-Ayacucho de 24-05-2015 (vocal ponente: Pariona Pastrana) sobre un caso similar de declaración irregular de emergencia para exonerar procesos de selección de adquisiciones y contrataciones. También en este caso se admitió la falta de trascendencia de infracciones administrativas subsanables (fundamento octavo y siguientes), Expresamente la sentencia dice al respecto lo siguiente: «Los defectos administrativos que tornan un contrato en irregular, por si solos, carecen de relevancia para el Derecho penal. Solo cuando ellos tienen como significado el quebrantamiento de un deber que compete a esta rama del Derecho, entonces es que ellos adquieren un sentido comunicativo en este plano.» (fundamento décimo noveno). Y más adelante: «Estos defectos administrativos recién tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal…” (fundamento vigésimo, tercer párrafo).

En el caso analizado, tiene que ser atípica por falta de «riesgo» para el bien jurídico, la conducta del funcionario público que implica infracción de deberes (en este caso; la extralimitación por escribir la carta n.° 117 a la OIE) para evitar otra infracción de deberes del mismo funcionario público (incumplimiento del acta de conciliación con el perjuicio para la administración de un juicio).

VI. CONCLUSIONES

Desde el punto de vista dogmático-penal puede afirmarse, por lo menos con los elementos que se tuvieron a la vista, que no hay tipicidad en la conducta imputada a CERRON ROJAS y que sirvieron de base para su condena coma autor del delito de «negociación incompatible con el cargo» (art. 399 C. P.). Se ha constatado lo siguiente:

1.- No se presenta la cualidad exigida para el sujeto activo (V, a) en concordancia con IV, a).

2.- No hay un interés «indebido» en la conducta imputada y que sirvió de base a la condena (V b, en concordancia con IV, b) ni tampoco puede haber una «imputación objetiva» de un hecho que cumple con deberes del cargo, aunque infrinja otros deberes (V, f y IV b, 3).

3. En lo subjetivo, no se aprecia un «dolo ni tampoco, si se sigue la jurisprudencia citada por la sentencia, una «intención de beneficiar» (V e y IV e).

Dr. Manuel A. Abanto Vásquez

DNI: 07948292