Médico Cirujano, Especialista en Neurocirugía, Magíster en Neurociencias, Doctor en Medicina, Expresidente de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales - ANGR, Gobernador Regional de Junín, Secretario General Nacional del Partido Político Nacional Perú Libre.
IMPORTANTE DISCURSO DE STEFAN ENGEL. Presidente del Órgano Teórico del MLPD, en la inauguración de la estatua de Lenin en Alemania.
20-06-2020. Hoy hace exactamente 38 años que fundamos el Partido Marxista-Leninista. Tuvimos un importante debate sobre cuál era el nombre correcto del partido. Nos decidimos por el nombre Partido Marxista-Leninista de Alemania.La delegada Helga Janzik de Gelsenkirchen, una trabajadora de la limpieza que organizó la primera huelga de limpiadoras en Alemania en 1976, lo explicó en el Congreso del partido:»En nuestra asamblea local de miembros ninguno de los camaradas había hablado a favor del nombre MLPD. Temíamos que los obreros nos confundieran con un círculo teórico. No vimos que habíamos tomado un enfoque unilateral. Precisamente los comunistas debemos llevar el marxismo-leninismo a la clase obrera. Partimos del marxismo-leninismo en nuestro trabajo y estamos obligados a difundirlo entre los obreros. Si no lo hiciéramos, estaríamos a la merced del reformismo y revisionismo y privaríamos a la clase obrera de la vía al socialismo.»El nombre del partido MLPD tiene otra ventaja más:El nombre es todavía desconocido para la clase obrera y no tiene una connotación negativa como el nombre: «Partido Comunista». El nombre MLPD representa a un partido de nuevo tipo, tal como Lenin siempre había exigido, cuando nos encontramos en una nueva época de la construcción del partido.Con la fundación del DKP en 1968 se hizo evidente que éste seguiría el camino revisionista del PCUS y el SED . La nueva construcción del partido revolucionario en Alemania se hizo necesaria.El MLPD lleva los nombres de Marx y Lenin en su nombre porque nos referimos al socialismo científico, que fue fundamentado por Marx y Engels y desarrollado decisivamente por Lenin.Marx hizo una crítica científica del modo de producción capitalista, desarrolló la doctrina de la lucha de clases y fundamentó el materialismo dialéctico e histórico como la concepción del mundo de los comunistas.Lenin no sólo era un marxista, sino también un teórico genial del marxismo. En medio de la Primera Guerra Mundial, analizó que el capitalismo, desde el cambio de siglo, se había desarrollado en imperialismo en los países capitalistas más grandes. Este imperialismo se basaba en la monopolización del gran capital, que ya no se contentaba con explotar sólo a los propios obreros. El imperialismo significa además la explotación capitalista de países y colonias enteras. En la lucha por el nuevo reparto del mundo, el imperialismo alemán desató la Primera Guerra Mundial con sus 20 millones de muertos – una barbarie sin precedentes.Lenin se mantuvo firme a las decisiones de la Internacional de 1910 de que en caso de guerra ningún obrero de un país debía disparar contra los obreros de otros países. Lenin analizó esta guerra y la consideró como la máxima expresión de la podredumbre y decadencia del sistema imperialista. Concluyó de ello la necesidad de una revolución socialista internacional, que de hecho comenzó en Rusia en 1917 con la Revolución de Octubre. Su política de paz fue, en última instancia, también crucial para ganar a la mayoría decisiva de la clase obrera y de los campesinos de Rusia para la revolución proletaria. Lenin también saldó de manera principista las cuentas con los oportunistas de la socialdemocracia, quienes, en lugar de luchar resueltamente por la paz, se arrodillaron ante el militarismo del Imperio. Así que se pasaron al social-chauvinismo y degeneraron en el apéndice reformista del Imperio.Leninismo significa aplicar el marxismo a la época del imperialismo y de la revolución proletaria.Si hoy nos comprometemos al marxismo-leninismo, sabemos, por supuesto, que los textos, libros, ensayos y escritos de Marx y Lenin tienen ya más de 100 años, lo que no puede compararse con las actuales condiciones sociales. En aquel entonces no había ni siquiera 7 u 8 países imperialistas. Hoy en día, aproximadamente uno de cada cuatro o cinco países del mundo puede ser atribuido al imperialismo. El resto de estos países son países neocoloniales y capitalistas dependientes.En la época de Lenin, sólo había unos pocos monopolios internacionales, hoy en día estamos hablando de casi 120.000 monopolios internacionales que se disputan el mercado mundial.Lenin descubrió que el dominio de los monopolios se transformó cada vez más en capitalismo monopolista de Estado. Es decir, los monopolios subordinan al aparato del Estado, se funden completamente con sus órganos y de esta manera los monopolios han establecido un dominio universal sobre toda la sociedad, incluso sobre la burguesía no monopolista. Por eso hablamos de la dictadura de los monopolios.El Estado no está de forma neutral por encima de las clases y ni siquiera es un Estado social, sino el instrumento de dominación de los monopolios dominantes. El gobierno respectivo es simplemente el prestador de servicios de los monopolios dominantes. Para comprender las condiciones concretas de la actualidad, Marx y Lenin nos dieron una guía decisiva con sus fundamentos teóricos. Con el método dialéctico-materialista, también nos dieron el arma decisiva en nuestras manos para tratar correctamente la teoría de Marx y Engels, porque todo dogmatismo le es ajeno al marxismo-leninismo.Una y otra vez Marx y Lenin subrayan que el análisis concreto de la situación concreta es la esencia viva de la teoría marxista. Desde el principio nuestro partido dio gran importancia a la apropiación de este método, pues se tenía que orientar la construcción del partido en Alemania a las condiciones concretas de Alemania y del mundo y ella no podía ser simplemente una mala copia del viejo movimiento comunista. En esto nos diferenciamos decisivamente del resto del movimiento marxista-leninista tal como había surgido en los años setenta, después del movimiento estudiantil de 1968. Con la ayuda de la dialéctica materialista analizamos el continuo reconocimiento de nuevos fenómenos y cambios esenciales, y sobre esta base podemos también hacer pronósticos acertados sobre el desarrollo futuro. Esta capacidad es también crucial para la vanguardia revolucionaria de la clase obrera.El menosprecio del método dialéctico fue uno de los problemas fundamentales del viejo movimiento comunista, que permitió que el modo de pensar pequeñoburgués penetrara en el movimiento comunista y que los partidos anteriormente revolucionarios se transformaran en partidos burgueses. El revisionismo moderno utiliza la ideología del marxismo-leninismo como frase, mientras que al mismo tiempo tiene un contenido burgués.Sin embargo, Lenin no sólo fue un gran teórico y un ejemplo en la aplicación del método dialéctico, sino que también fue un líder ejemplar del movimiento revolucionario de la clase obrera; nosotros hemos asumido mucho de él.De Lenin viene la frase: «Lo «comunista» empieza únicamente cuando (aparece) … el trabajo gratuito de individuos, no sujeto a normas por ningún poder, por ningún Estado, en provecho de la sociedad en gran escala.» Detestó la actitud de cuadros del partido que obtuvieron por astucia ventajas personales e introdujo un máximo partidario para los cuadros. Aquí en el MLPD hemos introducido desde el principio tal máximo partidario que corresponde como máximo al salario medio de un obrero. Esto debe evitar que el estímulo material se convierta en la fuerza motriz del pensar, sentir y actuar de nuestros cuadros y miembros. Cada uno debe dar desinteresadamente su mejor aporte, debe llevar una vida modesta.Con tal modo de pensar proletario es posible que la lucha de clases se desarrolle, el partido se funda lo más estrechamente con la masa de los obreros y que se construya con éxito el partido y el socialismo.Con un modo de pensar pequeñoburgués, por el contrario, no se pueden construir ni el partido ni el socialismo. Esto es lo que experimentamos en la historia del movimiento ML, que surgió en el movimiento estudiantil en 1968 y desapareció de nuevo en el cajón de la historia a finales de la década de los 1970.Lenin, como Marx, también era un ferviente internacionalista. Estaba convencido: Una victoria exitosa del socialismo sólo puede lograrse a nivel internacional. Por lo tanto, para él la Revolución de Octubre fue sólo el comienzo de una revolución socialista internacional. Bajo su dirección se fundó la Internacional Comunista en 1919.Lenin dio impronta a la visión de los Estados socialistas unidos del mundo de cooperar para el beneficio mutuo, donde no hay más guerras, explotación y opresión de unos países por otros, de los obreros por los capitalistas.El hecho de que el avance de la revolución internacional pudiera ser ahogado en sangre a pesar de la crisis revolucionaria en Alemania, que duró casi 5 años, se debió a que las condiciones objetivas para la internacionalización de la producción no estaban aún suficientemente avanzadas.Hoy, en cambio, tenemos una internacionalización de la producción y del comercio que está sacudiendo cada vez más las cadenas nacional-estatales del orden capitalista. Esto es un problema insoluble que conducirá o a una nueva guerra mundial o a una revolución socialista internacional.Ya Marx y Engels desarrollaron las bases de un orden social en unidad entre el ser humano y la naturaleza. Desde los inicios Lenin tuvo una visión de una sociedad electrificada basada principalmente en las energías renovables. Por supuesto, todavía no conocía una crisis ecológica global; sin embargo, el MLPD se basa hasta hoy día en los fundamentos de la política medioambiental socialista, la ecología marxista-leninista. Sabemos que solo se puede impedir la catástrofe ecológica global si el socialismo triunfa antes sobre el capitalismo en todo el mundo. Por lo tanto, la política medioambiental se ha convertido en una parte esencial de nuestro trabajo de hormiga revolucionario.Al colocar esta estatua hoy, nos comprometemos al mismo tiempo a mantenernos firmes en el marxismo-leninismo y a seguir consecuentemente las doctrinas de Marx y Lenin, usando siempre nuestras propias cabezas y uniéndonos siempre con la clase obrera, la gente sencilla, los explotados y oprimidos de todo el mundo.No permitiremos que el anticomunismo eche mierda sobre el marxismo-leninismo y sus grandes cabezas teóricas y líderes prácticos del movimiento obrero revolucionario y, mediante la manipulación sistemática de la opinión, los expulse de la historia. La estatua es una victoria contra la manipulación de la opinión y ha causado un gran revuelo precisamente en el campo burgués. Este revuelo es muy saludable porque contiene un nuevo debate social sobre Marx y Lenin, debate que es urgentemente necesario y debe sustituir al anticomunismo antidemocrático. La sociedad necesita nuevas visiones, y estas visiones sólo pueden surgir sobre la base de una clara concepción del mundo y un acertado fundamento teórico.¡Viva Lenin! ¡Viva el marxismo-leninismo!¡Adelante con el MLPD y el movimiento marxista-leninista y obrero internacional!
RIGUROSO DISCURSO DE GABI FECHTNER CON MOTIVO DE LA INAUGURACIÓN DE LA ESTATUA DE LENIN EN ALEMANIA
20-06-20. Cada época tiene sus estatuas. Ha caducado claramente la época de los monumentos para racistas, antisemitas, fascistas, anticomunistas u otros tipos anclados al pasado, y con plena razón estas estatuas son derrumbadas actualmente en todo el mundo.Pero, ¿qué viene después? Toda rebelión necesita una meta positiva si no quiere terminar en la frustración, en viejas vías o en derrotas. Por eso – tras intentos de prohibición, decisiones judiciales, discusiones acaloradas, mucho revuelo en la prensa internacional:¡Hoy les doy la bienvenida a ustedes a la ceremonia de inauguración de la primera estatua de Vladimir Ilyich Ulyanov Lenin en Alemania Occidental!En las últimas semanas me han preguntado a menudo si la colocación de la estatua fue concebida como una provocación. No es una provocación, pero tal vez sea una cierta ruptura de un tabú. La ruptura de un tabú porque en esta sociedad capitalista, donde el anticomunismo es la religión del Estado, no está previsto discutir a escala masiva sobre el socialismo.No está previsto reconocer positivamente a los representantes del socialismo. Por ello nosotros decimos en una situación en la cual la crítica al capitalismo es omnipresente: Es preciso poner fin a que el anticomunismo pueda crear una atmósfera en la que sea mejor mantener las manos fuera del socialismo.Quizás algunos de ustedes lo conocen: Si uno toma posición a favor del socialismo, será denigrado rápidamente de «extremista» o incluso «estalinista» y «maoista». Con el fin de derrumbar también las reservas y prohibiciones de pensamiento del anticomunismo, este día de hoy forma parte del movimiento «¡No le des ninguna chance al anticomunismo!» y es su actual punto culminante. ¡Exigimos una discusión abierta democrática sobre la perspectiva del socialismo y sobre la ideología de la libertad representada por el comunismo!Ya hemos conseguido un amplio debate. Esto vale para los medios. También la municipalidad de Gelsenkirchen se vio obligada a reaccionar. Precisamente a causa de Lenin ha montado una gran exposición anticomunista en el castillo de Horst. Ahora quiere colocar un propio panel informativo aquí directamente en la vereda. Saludamos las amplias discusiones pero reclamamos también que éstas se lleven a cabo de manera democrática y en pie de igualdad. Reclamamos que se de igual voz a las posiciones del marxismo-leninismo, del comunismo. ¡Llevamos esta discusión de manera democrática! Por cierto, para este acto hoy hemos invitado también a oradores críticos mientras que no sean fascistas.Allá por ejemplo está el FDP. Si ustedes tienen una contribución objetiva, entonces pueden con gusto decir también algo crítico. Pero el FDP ha rechazado esta discusión democrática cuando se lo ofrecimos. Entonces háganse una idea propia de quién actúa de manera democrática en este debate. Con este movimiento establecemos un pilar bien visible de que se tiene que acabar con esta opresión de la discusión democrática sobre el socialismo.Hoy en día estamos experimentando una tendencia acelerada hacia una crisis social global de todo el sistema imperialista mundial. No sólo se critican determinadas leyes o áreas particulares de la política. Está puesta en cuestión toda la base de la sociedad – sobre todo en la democracia modelo de los EE.UU.. Hoy estamos ante la mayor crisis económica y financiera mundial que ha engendrado el capitalismo. Hasta ahora esta crisis capitalista ya ha llevado al desempleo a cientos de millones de personas; en EE.UU. a más de 40 millones de personas. A menudo esto está vinculado a la pobreza y en todo el mundo existe la amenaza de crisis de hambre nunca antes vistas. Pero al mismo tiempo la riqueza social ha crecido inconmensurablemente.Desde 2014, el capital propio de los 500 consorcios más grandes ha aumentado de 11 a casi 18 billones de dólares estadounidenses – es decir 18 billones de dólares en manos de los 500 consorcios más grandes y la mitad más pobre de la población mundial posee 2 billones en total. Experimentamos una crisis sanitaria mundial que oficialmente ha causado ya la muerte de medio millón de personas – la cifra negra es mucho mayor. Las advertencias de la OMS sobre tal pandemia fueron ignoradas por casi todos los gobiernos del mundo. En este sentido ellos son también corresponsables de lo que está pasando actualmente.Se agrava la crisis de refugiados, con más de 20.000 muertos en el Mediterráneo desde 2014 .La crisis ecológica global amenaza con poner en cuestión toda la base natural de la vida. Asimismo existe una agravada crisis del orden estatal y familiar burgués. Todo esto es el resultado del capitalismo, que ahora sólo existe en crisis.Se lleva cada vez más al extremo la contradicción fundamental del capitalismo de que se produce de manera social, pero que la apropiación es privada. Esta contradicción se condensa hacia una peligrosa intensificación de la caza por las ganancias máximas, zonas de poder e influencia para la diminuta capa del capital financiero internacional, único dominante.Esto va acompañado del mayor peligro de guerra desde la Segunda Guerra Mundial y un cuestionamiento de todas las bases actuales de la vida.¡Esta crisis de la sociedad en su conjunto clama por un cambio de la sociedad en su conjunto!¡La respuesta a esto es el verdadero socialismo! Si decimos esto, entonces tenemos que dedicarnos a las experiencias hechas por la humanidad hasta entonces con la construcción del socialismo.¡Para ello los méritos de Lenin son imperecederos! Él analizó y cualificó en plena Primera Guerra Mundial el capitalismo agonizante y parasitario como la víspera de la revolución socialista. Él fue un líder y organizador genial de la Revolución de Octubre en Rusia y de la construcción del primer país socialista en el mundo. Él dio la prueba de que es posible derrocar al capitalismo.Hoy se lo presenta como si esto estuviera más allá de toda imaginación, pero Lenin ha demostrado: Esto es posible. Es posible conquistar y construir el socialismo y el capitalismo no es el fin de la historia.En una situación complicada, Lenin se atrevió a convocar al derrocamiento del gobierno para construir el socialismo – y a asegurar los éxitos de la revolución democrática contra el brutal dominio zarista y la contrarrevolución.Los análisis acertados de Lenin, los pronósticos perspicaces y preciso acierto que demostró en las cuestiones tácticas se derivan de su trabajo teórico y su capacidad de aplicar el método dialéctico al más alto nivel. Esto significa analizar cada vez de nuevo de manera creativa la situación y desarrollar los análisis y evaluaciones.Quisiera decir algunas cosas sobre la vida de Lenin:Lenin era muy culto, era jurista y cultivó un intercambio vivo y crítico con los artistas y escritores de su tiempo. Y de igual manera con los periodistas y científicos burgueses de todo el mundo. Al mismo tiempo, fue particularmente importante para él unirse estrechamente con la vida y la lucha de los obreros y pequeños campesinos, cuyos intereses fueron siempre la línea directriz de su actuar. Después de la Revolución de Octubre vivió en un apartamento de dos habitaciones. Quisiera citar a Clara Zetkin, una famosa activista de los derechos de la mujer y una comunista de Alemania, que dijo después de haber visitado a Lenin: «Su vivienda privada era muy simple y sin lujos. … Se sabía que, los campesinos le regalaban a «su Ilich» paquetes con harina, tocino, huevos, frutas, etc., pero se sabía también que nada de eso se quedaba en la casa de Lenin. Todo se enviaba a los hospitales y a los hogares para niños; la familia de Lenin vivía estrictamente el principio de no vivir mejor que los demás».Lenin era entonces –y muchas veces particularmente uno lo nota cuando ve cómo vive una persona– un revolucionario en su pensar, sentir y actuar. No era de los que tomaban decisiones solitarias.Se nos ha preguntado si la colocación de esta estatua no sería culto a la personalidad. No, pues nosotros rendimos homenaje a un hombre que era un verdadero trabajador en equipo, que atribuyó gran valor a asesorarse siempre con otras personas. Cada uno que cooperó con él informó que Lenin siempre invitó a la gente para las consultas, personas que conocían la materia particular, no importando si fueron científicos, soldados, campesinos u obreros. Cada uno que podía decir algo competente en su materia fue incluido por Lenin en el trabajo conjunto.Lenin era una persona de Estado de nuevo tipo, igualmente genial y modesto. Lenin se oponía implacablemente a los burócratas con el carnet del partido en sus bolsillos que sólo buscaban su propia ventaja. Al final de su vida presintió que el cambio del modo de pensar de los cuadros líderes en el partido, en las empresas y la administración podría generar una restauración del capitalismo, es decir la traición al socialismo. Por esta razón creó un órgano de control independiente. Dijo que también era necesario controlar de manera independiente al Comité Central desde arriba. Bajo la dirección de Lenin, entre otras por esta razón, se impidió la traición al socialismo. Sin embargo, más tarde esto se convirtió en una triste realidad.Lenin dedicó toda su vida a la lucha por la libertad de los oprimidos. Lenin también representa las conquistas que se implementaron inmediatamente después de la Revolución de Octubre de 1917: Uno de los primeros decretos que ordenó y llevó inmediatamente a cabo fue la expropiación sin indemnización de los terratenientes y la distribución de la tierra a los campesinos pobres. El orden feudal y la nobleza fueron abolidos y sus bienes fueron confiscados. En la Alemania capitalista hay un enorme debate solamente sobre la cuestión de introducir un impuesto sobre el patrimonio. Aunque esto no le haría ni siquiera gran daño a los sectores dominantes, ¡incluso esto les parece exigir demasiado!Se proclamaron los derechos de las minorías nacionales, incluyendo el derecho a separarse para formar un propio Estado. Partiendo de las fábricas hasta todos los niveles y órganos del Estado, se organizó el sistema de los soviets, es decir, el sistema de los consejos y los órganos del control obrero.En todas las fábricas se introdujo inmediatamente la jornada de trabajo de ocho horas como ley. Hay que imaginarse: Hoy los obreros nuevamente tienen que trabajar 12 horas por turno. En los hospitales en parte hay turnos de disponibilidad de 24 horas.Esto muestra los retrocesos producidos por el capitalismo frente a esta situación de hace más de 100 años en la Unión Soviética socialista. Hombres y mujeres, hijos matrimoniales y extramatrimoniales eran iguales ante la ley. Se prohibió la usura, se socializaron los bancos y las fábricas, se introdujo un seguro médico, etc. En un tiempo donde la pena de muerte estaba establecida en todas partes, Lenin la abolió para Rusia como uno de los primeros países del mundo. Lo que se había considerado imposible durante siglos, – ¡de repente se hizo posible! ¿Por qué?Porque los paradigmas de la sociedad habían cambiado. Si existen otros paradigmas en la sociedad y la ganancia máxima no está en el centro, entonces es posible cambiar las cosas y colocar en primer plano los intereses de la clase obrera y de las amplias masas.Por eso abogamos por una sociedad socialista, por superar este sistema social capitalista de manera revolucionaria.Todavía falta uno de los decretos más importantes en esta lista: Éste fue incluso el primer decreto después de la Revolución de Octubre: el decreto sobre las negociaciones de paz, sobre la terminación inmediata de la Primera Guerra Mundial. Con el decreto sobre el inmediato cese del fuego se ofreció la paz inmediata a las principales potencias imperialistas. En marzo de 1918, se concluyó la paz a pesar de una gran pérdida de territorio. Lenin dijo: Lo más importante es que tengamos paz, aunque perdemos por ella algunos territorios.Actualmente ellos ni siquiera logran esto, cuando miramos a Siria donde cada imperialista lucha por cada metro. También la política de paz está representada únicamente por el socialismo.Entonces hay muchos logros, pero tal vez algunos de ustedes ahora piensen: «Bueno, no se puede presentar todo esto de manera tan positiva, ¿no es eso un poco simplificado?» O: «Esto se puede considerar también de otra manera». Entonces, veamos cómo se podía considerarlo de otra manera y qué acusaciones se hicieron contra Lenin:Poco después de la Revolución de Octubre, a partir de marzo de 1918, 14 países capitalistas e imperialistas, bajo agresivas consignas anti-leninistas, lanzaron un ataque militar contra el país liberado. Hasta entonces todos estuvieron en guerra entre sí, pero repentinamente estuvieron unidos contra el socialismo. También desde Alemania se movilizó para esto. La Brigada Erhard, posteriormente fascista, estaba involucrada en el asalto contra la Rusia socialista. Pero cuando los obreros y campesinos rusos siguieron el llamado de Lenin quien dijo: «Nosotros tenemos que defender nuestro país y no abandonamos las conquistas» – qué fue lo que gritaron justamente los reaccionarios quienes habían invadido el país: «¡Lenin, un asesino de masas!»Algunos creen que el lema: «Lenin, un asesino de masas» viene de la CDU o del SPD- Fueron ellos que justamente aquí en Gelsenkirchen lo difundieron masivamente. Pero, ¿conocen la verdadera fuente? ¡Fue el propio Adolf Hitler en persona! Él pronunció esta mentira «Lenin, un asesino de masas» ya en 1920 en sus discursos. Con este grito de guerra, las víctimas de esa guerra, de una invasión imperialista, se atribuyeron simplemente a Lenin y a los revolucionarios. Pero, ellos se habían defendido con plena razón. ¿No es vergonzoso para el SPD y la CDU que retoman hoy nuevamente el mismo grito de guerra?¡Condenamos con la mayor claridad esta historiografía reaccionaria!Es interesante qué tipo de coaliciones se forman también hoy día cuando se trata del anticomunismo. Actualmente se cita en todos los periódicos una declaración conjunta adoptada por los partidos SPD, CDU, AfD, FDP y los Verdes en la municipalidad del distrito Gelsenkirchen-West: «El líder comunista Lenin representa la violencia, la opresión, el terror y el horrible sufrimiento humano». O sea, una coalición burguesa, que incluye a la AfD. Poco antes aún se levantó un gran escándalo cuando se eligió a Kemmerich como primer ministro del gobierno en Turingia con los votos de la AfD. Pero cuando se trata del anticomunismo existe plena unidad con la AfD. ¡Criticamos esta gran coalición del anticomunismo!Pero el público burgués ya se ha acostumbrado a que se difunden cuentos de atrocidades sobre el socialismo. El efecto del anticomunismo en Alemania se debe sobre todo al hecho de que es capaz de adaptarse y que se imposibilita en gran escala toda discusión democrática sobre sus alegaciones y su método. ¿Han visto una vez a alguien del MLPD en los programas de entrevistas? En el caso de nuestro ministro de economía, Altmaier, a veces pienso: ¿Puede este hombre dividirse en tres? Uno tiene la sensación de que él aparece cada noche en tres entrevistas. Siempre se ve a la misma gente, pero no se da palabra al MLPD en absoluto. Esto no es una controversia democrática – y también de esa manera se puede difundir el anticomunismo.Parece que el anticomunismo moderno asimila los valores democráticos. Para luego pretender que éstos se realicen con mayor probabilidad bajo el capitalismo, mientras que el socialismo significa sólo crimen y desigualdad. El anticomunismo moderno incluso desmiente que es anticomunista. No, por supuesto, todo el mundo puede decir lo que quiera, uno sólo no quiere tener nada que ver con el MLPD, al que se llama «estalinistas» y «maoístas». Cualquiera que se crea un buen ciudadano en el sentido burgués debe estremecerse al escuchar estos términos de batalla. Y con esto el tema debe darse por concluido. Esta es su lógica.Para que quede claro: Yo no soy ni estalinista ni maoísta, y lo mismo vale para todo el MLPD. Pero defendemos las conquistas del socialismo – y también a los representantes del socialismo, Marx, Engels, Lenin, Stalin y Mao. ¡Qué fácil es hoy en día señalar con el dedo hacia arriba a los que han hecho los mayores sacrificios por ello – y ciertamente no pudieron evitar todos los errores! ¿Dónde estaría el mundo hoy si, bajo la dirección de estas personas, los zares y otros opresores feudales no hubieran sido derrocados en duras luchas, si no se hubieran terminado las guerras, si no se hubiera derrotado el fascismo de Hitler? ¿Ninguno de nosotros podríamos expresar hoy nuestra opinión, si no se hubieran librado estas luchas.Sin duda, –y esta posición crítica y autocrítica forma también parte del MLPD– estos líderes tampoco estaban libres de errores o equivocaciones. Sería absurdo afirmar que lo fueran. No hay duda de que durante la época de Stalin y Mao Zedong –contra su voluntad– se cometieron crímenes en nombre del socialismo. ¡Para conquistar nuevamente el socialismo, nosotros tenemos el mayor interés en analizarlo y sacar conclusiones. Incluso hemos establecido una comisión de historia que analiza todo eso detenidamente. Pero, eso sí, con el objetivo de conquistar nuevamente el socialismo y no para prolongar la vida del capitalismo y denigrar todas las alternativas!Sin embargo, los políticos de nuestro gobierno y los monopolios que difunden la difamación anticomunistas a través de sus canales no se ofenden en realidad por los errores cometidos en los tiempos de Lenin, Stalin o Mao. Si nuestro gobierno y las empresas alemanas se ofendieran por errores y crímenes, su estrecha cooperación con los regímenes de Irán, Arabia Saudita, Turquía, Libia o también con el señor Trump en los Estados Unidos sería difícilmente concebible.¿Cómo pueden ellos compartir una política de la Unión Europea, que cuesta la vida de decenas de miles de personas en el Mediterráneo? ¿Esto no es un crimen? Estos crímenes no les molestan. Pero se imputa cada víctima de la historia contemporánea a los comunistas. No aceptamos este tipo de historiografía. Hay que oponerse enérgicamente a esta difamación. Con la verdad aparentemente grabada en piedra sobre el socialismo y sobre el capitalismo como «el fin de la historia» uno puede, por supuesto, hacérselo bastante fácil. Pero, ¿se responden con ello realmente las preguntas de la época, por ejemplo por qué no se cumplen las promesas de resolver las cuestiones de la humanidad en el capitalismo? ¿Por qué el capitalismo engendra cada vez nuevas crisis, que no son más que símbolos de su inutilidad? ¡Estas preguntas no se pueden responder con esquemas anticomunistas prefabricadas! Para el premio Nobel de Literatura Thomas Mann, el anticomunismo era con toda razón la «tontería básica de nuestra época». ¡El anticomunismo obscurece la vista en un momento en que la claridad es tan urgente!Así como no hay socialismo sin la superación revolucionaria del capitalismo, no hay conciencia socialista sin superar la ideología anticomunista. Y precisamente por eso, el movimiento «¡No le des ninguna chance al anticomunismo!» es una necesidad del momento.Más que nunca ha llegado el momento de ganar a los obreros y a las masas de todo el mundo para un nuevo ascenso en la lucha por el socialismo.Queridos invitados:¿Quizás ahora piensen que todo el asunto debe ser visto de una manera más neutral, no tan «ideológica»? Esta fue también la razón por la que la oficina de obras de Gelsenkirchen prohibió en febrero de este año la estatua frente a la fachada de nuestro centro de Horst, protegida como patrimonio cultural. Con toda seriedad han dicho que este monumento, que ustedes ven (todavía velado), oculta la fachada de toda la casa.Quisiera presentar una cita de la propia oficina de obras: «El valor del monumento como edificio administrativo –es decir el centro de Horst– (es) masivamente deteriorado por la estatua, porque la evidente declaración política asociada a ella contradice la neutralidad política de un edificio de la administración pública.»En primer lugar, el centro de Horst ha dejado de ser un edificio administrativo desde hace décadas, si bien es un centro de servicios de nuevo tipo destinado para los asuntos de la población de Gelsenkirchen. Además, sin duda alguna, nunca ha sido políticamente neutral. El centro de Horst es un centro de las variadas luchas de los trabajadores mineros, del internacionalismo, de la ayuda a los refugiados, de la juventud rebelde o de la lucha contra el cierre del hospital St. Joseph a la vuelta de la esquina. Todas estas luchas fueron libradas y planeadas aquí y estamos orgullosos de este centro de Horst poco neutral, delante del cual se desvelará ahora el monumento de Lenin. El centro de Horst también es un centro de eventos culturales progresistas. El llamamiento a la «neutralidad» y a la «libertad de ideología» sólo significa arrodillarse ante la ideología burguesa y así reconocer las condiciones sociales existentes. El SPD y la CDU fanfarronearon de que todo el barrio Horst está en contra de Lenin. Sin embargo, es nuestro trabajo diario –en contraste con estos partidos burgueses– de llevar a cabo cientos de conversaciones de puerta en puerta, en el mercado semanal, en las empresas, los sindicatos y en las calles comerciales, de discutir con la gente y llegar a conocer sus posiciones. Así hemos podido hacernos una propia idea.¡Desde el principio hubo claras simpatías! Como de costumbre, los ciudadanos de Horst son naturalmente también dispuestos a la controversia y también hubo discusiones polarizadas. Pero, estimados SPD y CDU, nosotros también podemos decir: cuanto más atacaron ustedes a Lenin, más simpático se volvió él para los habitantes de Horst, porque dijeron, «si estos partidos atacan a Lenin, este hombre debe tener algo bueno».Muchos tomaron esto precisamente como ocasión de informarse ¡El anticomunismo ha perdido cada vez más su impacto en esta discusión! Han cambiado algunas cosas en las mentes. ¡Y justamente lo que queremos es que Lenin se convierta en un verdadero monumento para reflexionar!Pero la nueva estrella política de la CDU, Sascha Kurth, no se dejó desanimar y comenzó una petición por el internet en contra de la estatua de Lenin. Después de varias semanas, sin embargo, alcanzó sólo el ocho por ciento de su objetivo. En toda la República Federal, en lugar de las esperadas 2.200 personas, firmaron sólo 204 personas, entre ellas 165 de Gelsenkirchen, y del barrio Horst sólo 69. Evidentemente el señor Kurth no fue capaz de ganarse ni a las masas ni a su propio partido para la causa. Para justificarse, dijo: Esto se debía a la situación de coronavirus. Pero todo el mundo sabe que en el tiempo de coronavirus la internet se utiliza más que nunca. Lo que pasa es que no se utilizó para una petición en contra de Lenin – y éste es el problema del señor Kurth.Sólo los fascistas tomaron en serio las convocatorias del portavoz de la ciudad, Schulmann, para impedir la estatua con acciones creativas. Ellos trataron de manchar los carteles con pegatinas. Nosotros hemos frustrado esto con la ayuda de los transeúntes. Quisiéramos llamar a ustedes para que protejan el monumento de Lenin, que estén atentos y nos informen, cuando alguien intenta dañar esta estatua, y así asegurar también que pueda mantenerse aquí,Protestamos enérgicamente contra el permiso escandaloso de dos manifestaciones fascistas por la policía de Gelsenkirchen, que posibilita a los nazis que gocen de su rol como tropa de choque contra los comunistas. En el caso de marchas fascistas, las contramanifestaciones de los antifascistas son regularmente desplazadas en las zonas periféricas. Los fascistas, por el contrario, pueden estar directamente frente a nuestra acción. Sin embargo no pudieron movilizar a mucha gente para su acción. La municipalidad incluso les otorgó un bastidor con el afiche «#no hay lugar para Lenin».Allá está la unidad reaccionaria en el anticomunismo – aquí está el lado progresista – hoy los frentes están muy claros. Pero no nos dejamos provocar y realizamos nuestra ceremonia como es debido.Queridos invitados:El aplazamiento de este evento debido al coronavirus nos permite celebrar la develación en la fecha de cumpleaños del MLPD, que fue fundado el 20 de junio de 1982. El MLPD encarna hasta hoy las enseñanzas de Marx y Lenin para el tiempo actual. Es un partido obrero revolucionario. Son los obreros que verdaderamente determinan el compás. Esto vale también para la dirección. Yo misma soy herramentista cualificada. Nosotros somos financieramente independientes, nos financiamos de las cuotas de los miembros y de las donaciones de la población y no dependemos de la financiación de los partidos por parte del Estado ni de donaciones de consorcios. Esto nos da la libertad de hacer y decir lo que consideramos correcto y no seguir una «opinión pública» predefinida por la dictadura de los monopolios. En lugar de peleas entre facciones, tráfico de puestos y arribismo, de acuerdo con el centralismo democrático en el MLPD, se discute de manera crítica y viva, se elige y decide democráticamente, y luego se trabaja y actúa de manera unificada y contundente.El MLPD desempeña un papel con marcada influencia en numerosas huelgas y luchas obreras; apoya las luchas del movimiento obrero, movimiento de mujeres y ecologista, del antifascismo y del antimilitarismo y se distingue por hacer un trabajo en las empresas que hoy en día ya no realiza ningún partido. Aprovecho esta oportunidad para anunciar que hoy en la mañana los obreros de ThyssenKrupp en Duisburg han entrado en huelga en contra de despidos en este lugar. ¡Un saludo cordial a estos obreros!En todas partes están sobre el tapete despidos masivos, y estos obreros dan una señal con una huelga autoorganizada. Mandamos muchos saludos también a nuestro grupo en la empresa que siempre está en la primera fila. Mucho éxito para su lucha.Nuestro principio rector es el internacionalismo proletario y la solidaridad internacional. Y nos hemos convertido en Alemania en pionero de la lucha por los derechos y libertades democráticos contra la derechización del gobierno de Merkel y Seehofer.Nuestra organización juvenil REBELL organiza la rebelión de la juventud, como recientemente contra la política racista y anticomunista de Trump en los EE.UU.En el MLPD, la palabra y la acción coinciden – sólido trabajo teórico de investigación básica, pero también trabajo práctico con agallas. No es por nada que actualmente somos el partido más combatido de Alemania.Famosa es la frase de Lenin: «Desunidos, los obreros no son nada. Unidos lo son todo». Esto hasta hoy día tiene suma validez. Por eso aprovechamos esta ocasión para invitarles cordialmente a fortalecer a este partido y a su organización juvenil.Queridos invitados:Ustedes verán que no hemos elegido un pedestal alto para Lenin. No queríamos hacerlo de la misma manera que la estatua de Hércules, que está entronizada sobre Gelsenkirchen a una altura de decenas de metros. Nosotros hemos dicho que tomamos un pedestal bajo.Es propio de Lenin de encontrar en pie de igualdad a los habitantes de Horst que pasan por aquí todos los días yendo al trabajo, a la escuela o a hacer las compras. Con Lenin honramos a uno de los epónimos de nuestro partido, pero algunos se dieron cuenta rápidamente: ¡falta Carlos Marx! Y como siempre prestamos atención a las críticas, les puedo anunciar hoy que hemos decidido: ¡A Lenin va a seguir una estatua de Carlos Marx!¡
DISCURSO DE VLADIMIR CERRÓN EN CUZCO UNIDAD DE IZQUIERDA PIEDRA ANGULAR DE LA VICTORIADISCURSO DEL SECRETARIO GENERAL NACIONAL DEL PARTIDO POLÍTICO NACIONAL PERÚ LIBRE, DR. VLADIMIR CERRÓN ROJAS, CON MOTIVO DEL II ENCUENTRO NACIONAL DE ORGANIZACIONES DE IZQUIERDA VOCES DEL CAMBIO EN LA CIUDAD DEL CUSCO
UNIDAD DE IZQUIERDA PIEDRA ANGULAR DE LA VICTORIA
«La unidad es compleja, pero no hay que hacerla más difícil» – VRCR
¡Proletarios de todos los países, uníos!Camaradas:Se necesita una gran dosis de humildad para reconocer en los otros sus capacidades, virtudes y avances como conductores sociales en la política. En otras palabras, necesitamos gran dosis de humildad para lograr la unidad de la izquierda en todo nivel, mundial, latinoamericano y nacional. La unidad mundial de la izquierda hoy más que nunca es una necesidad imperiosa, por lo cual es necesario informarse de su realidad y articular fuerzas conscientes que implique no desentendernos de la opresión ejercida por las potencias mundiales a los pueblos del mundo. La izquierda peruana lamentablemente se ha tornado indiferente en esta causa, necesita hacer sentir su voz de protesta frente al genocidio palestino por parte de Israel; del genocidio saharaui por parte de Marruecos; del genocidio yemenita por Arabia Saudí; de la brutal represión en Francia contra los Chalecos Amarillos; de la neocolonización de los países árabes y el derrocamiento de sus líderes, mediante intervenciones militares y apropiación de sus recursos; de la guerra fría entre las potencias mundiales; del arresto de Julian Assange por orden de Estados Unidos, entre otros acontecimientos. Si se quiere pasar del sentimiento a la conciencia de izquierda, es necesario que nuestros partidos pasen de la contemplación a la acción, redactando manifiestos, organizando marchas y plantones, denunciando y rechazando los crímenes de lesa humanidad perpetrados por la derecha mundial. Pero, debe tomarse en cuenta que cuando la izquierda empiece una acción decidida, no debe jugar al insurrecto, debe asumirlo como tal, porque retroceder a la mera resistencia, ya es perder. La unidad latinoamericana de la izquierda es sumamente importante, más aún en un continente que lucha cada día por su soberanía, no pueden apartarnos fronteras jurisdiccionales ni presiones mediáticas, si bien los territorios no se mueven, nuestras ideas, nuestra solidaridad y nuestra protesta sí lo puede. Intelectuales orgánicos de la derecha trasmiten la idea de que cada país tenga su propia filosofía para resolver sus problemas nacionales y nos quieren inducir al rechazo de las ideas que han triunfado en otros lugares del mundo, pero la izquierda debe rechazar esta forma de pensar que solo tiene el objetivo de desarticular la unidad revolucionaria de latinoamericana. Esta es la razón por la que debemos expresar y defender con claridad y solidez las conquistas del socialismo en América y el mundo. Finalmente, atendiendo al legado del materialismo histórico, por la misma bifurcación abismal subsistente entre las clases sociales en nuestro país, lo inmediato no es discutir si la ideología es nacional o extranjera, sino lo inmediato es discutir qué ideologías están todavía al servicio de los opresores y cuáles al servicio de los oprimidos. Como producto de las políticas socialistas que iban tomando cuerpo en Latinoamérica en las décadas de 1960 – 1980, la derecha, asesorada intelectualmente y logísticamente por la CIA de los Estados Unidos, optó por la implantación de golpes de estados fascistas, y de esos ejemplos tenemos hasta en nuestro país, sin embargo, podemos afirmar que, pese a estas adversas condiciones, de no haber existido izquierda latinoamericana, hubiéramos terminado aceptando la consolidación de un continente fascista, que la derecha no ha tenido reparos en ocultarlo en múltiples ocasiones, celebrando genocidios, golpes de Estado, represiones, asesinatos extrajudiciales selectivos, etc., lo que se conocía como el Plan Cóndor I. En estas últimas décadas del 2000 – 2019, estos golpes ya no son de esa naturaleza, sino se dan con guantes de seda, derrocando adversarios políticos de izquierda mediante el desprestigio mediático, la persecución judicial, los golpes parlamentarios y los golpes mediante los referéndum «constitucionales» y bloqueos económico financieros como los sostenidos en Cuba, Venezuela y Nicaragua, a lo que Correa denominó Plan Cóndor II. Con el triunfo de Lenin Moreno en Ecuador y su genuflexión total a la hegemonía norteamericana, debemos aprender una gran lección. Primero, que cuando se llega al poder, no estamos yendo de compras o de vacaciones, sino estamos yendo a quedarnos para generar un nuevo poder democrático, lección no aprendida por Correa. Así, Lenin Moreno llegó al poder y convocó a un referéndum cuyo resultado impide postular nuevamente a Correa, cumpliéndose la premisa mencionada. Segundo, para entender fracasos de procesos similares en Latinoamérica es necesario saber diferenciar el socialcristianismo, el socialdemócratismo, el socialnacionalismo y el socialpacifismo del socialismo, pues todos los mencionados tienen el fin de liquidar el marxismo de nuestro continente. Por estas razones, para contrarrestar todas estas corrientes y ataques sistemáticos, es necesario la unidad del pueblo suramericano y a ello responde la crearon del Foro de Sao Paulo (FSP), el Encuentro Latinoamericano Progresista (ELAP), entre otros intentos, para sintonizarnos en un solo dial político, ideológico, moral, ético, organizativo y por ende, de lucha. Dirección suramericana que esperamos que algún día también sea conducida por Voces del Cambio (VC). Finalmente, debemos considerar que la unidad no solo debe ser entre los revolucionarios de las naciones oprimidas, sino también con los revolucionarios de las naciones opresoras. ¡Claro que existen!, por ejemplo, nadie todavía ha intentado unirse a los movimientos revolucionarios de los Estados Unidos. El FSP tiene una responsabilidad histórica en esta tarea, razón por la cual Fidel Castro tenía una premisa casi religiosa: «Nunca debemos descuidar la unidad de los revolucionarios». La unidad nacional de izquierda debe definirnos ideológicamente sin temores, pues no hallamos a alguien que se arrogue izquierdista cuando es antimarxista, antileninista, antifidelista, antiallendista, antimariateguista, anti- Valcárcel, anti-Uriel García, anti-Encinas, anti-Germán Caro, anti-Guardia, anti-Flores Galindo, antiarguediano o anti-Vallejo. Pero, la deuda más grande que tiene la izquierda peruana con el pueblo es no haber preservado la unidad forjada por Barrantes que tuvo dos logros altamente significativos. Primero, fue la primera vez que la izquierda participa en un proceso electoral, después de un historial de dictaduras. Segundo, fue la bancada parlamentaria más numerosa de la izquierda en Latinoamérica. Es evidente a la luz de la historia que los intentos de unidad han sido boicoteados cíclicamente por intereses personales y de grupos políticos de izquierda, centro izquierda, liberales de izquierda, seudoizquierdas e infiltrados en la izquierda, para lograr su quiebre. Con este triste accionar la izquierda solo pasó a ser el árbitro dirimente entre los competidores de derecha, inclinando la balanza al que consideraba el «mal menor». Con esto quiero decir que la desintegración de la izquierda tiene causales externos e internos. En el Frente Interno, tenemos el individualismo, la inorganicidad, el sectarismo, el oportunismo, el espontaneísmo, el revisionismo y la falta de cuadros o relevos generacionales, por lo que estamos en la misión de identificar y eliminar cualquier amenaza, cuyo remedio es la expulsión, pues en estos casos optar por el convencimiento y la reflexión ideológica nos conllevará a la parálisis política. Respecto al Frente Externo, constituido principalmente por el poder mediático e instituciones transnacionales, necesitamos aplicarle la receta de generar nuestros intelectuales orgánicos, voceros preparados con capacidad de polémica, con dominios ideológico, político y programático, capaces de contrarrestar en el campo de las ideas. Mientras intentamos la unidad para estructurar el frente de izquierda, todos parecemos convencidos de la tarea, vamos por el compromiso social, exponemos nustra filantropía, pero esto se fractura cuando se presenta una minicrisis que pone al descubierto la real correlación de la práctica respecto a la teoría. Esta minicrisis, tan necesaria por cierto, generado por el oportunismo, se llama cuoteo. Ahí, como una radiografía, evidenciamos la verdadera personalidad clasista de cada uno de nosotros, sale a relucir el llamado sello de clase, que independiente de nuestra extracción y situación, sobrepone nuestra posición de clase. Muchos quieren ir tras la misma candidatura, tras la misma curul, pocos se ponen a la espera donde el partido lo requiera. Frente a este secular problema, José Carlos Mariátegui manifestaba que en un trabajo colectivo cada hombre debe asumir un puesto de combate, no es posible que todos quieran ir tras un solo espacio. Como expresaba un clásico, existen muchos hombres y a la vez ninguno, por la falta significativa de líderes y cuadros para dirigir todo el pueblo, inclusive los espacios o grupos aparentemente irrelevantes. Todos quieren ser líderes de arriba y pocos o nadie líderes de mediana jerarquía, y eso no contribuye a forjar la unidad. Esta premisa es muy cierta porque hay quienes creen que toda unidad, solidaridad, sacrificio y flexibilidad, deben estar tras su espalda y nada delante de ellos. Son justamente algunos compañeros equivocados que boicotean una noble causa social como la revolución, pues su mezquindad es la expresión psíquica consciente e inconsciente de quien se oculta en el movimiento para lograr misiones o tareas de derecha en el seno izquierdista. Esta es la razón por lo que la unidad no implica aceptar un torrente sin filtros. Pero, ¿cuáles son esos filtros?, los antecedentes políticos, la existencia o ausencia de organización primigenia real, el éxito o fracaso de gobierno a que hayan logrado sus dirigentes, grado de simpatía o rechazo popular, cumplimiento de tareas asignadas, entre otras. Necesitamos unidad para enfrentar al sistema neoliberal, el mismo que está diseñado según la voluntad de los económicamente pudientes y precisamente es todo lo contrario a lo que nos inculca la escuela oficial donde nos enseñan que el Estado se crea para defender a las mayorías, a los pobres y a los excluídos, cuando en realidad el Estado se diseña para todo lo contrario, para defenderse de las mayorías, de los pobres y de los excluidos. El intento unitario está en la obligación de generar una vanguardia sólida, pero esta sola no garantiza el triunfo, sino es necesaria que esa vanguardia sea de la simpatía de las grandes masas populares, estas se identifiquen con ella y presten apoyo directo, caso contrario, estaremos ante el peligro de quemar nuestros liderazgos, caer en la parálisis y quizá en la extinción. Pues no solo se necesita unidad para tomar el poder, claro que no, se necesita unidad para sostenerse en el poder y para ello debe establecerse una unidad mayor entre el gobierno de izquierda y las masas populares, ¿cómo?, delimitando las funciones del gobierno y las del Partido. El gobierno hace obras, mientras que el Partido crea la conciencia popular que apoya las conquistas del gobierno. Hay quienes han manifestado acertadamente que el problema de izquierda no es tanto la unidad, sino la organización de un Partido, que respete la democracia interna y cumpla su programa de gobierno. Una vez que esto ocurre, el Partido coge cuerpo, afina su dirigencia de vanguardia y casi por gravedad, no por espontaneísmo, el pueblo engrosa sus filas. Hoy que alguna facción de la izquierda capitalina está golpeada, condición que no nos alegra de ningún modo y nos afecta en la psicología colectiva, la esperanza está puesta en la izquierda provinciana, en la izquierda que va de la mano con su pueblo sin ningún tipo de complejos, en la izquierda descentralista, en la izquierda organizada al interior, en la izquierda que no acepta contribución económica de quienes explotan al pueblo, pero eso sí: en la izquierda que tiene la capacidad de unificarse para enfrentar grandes batallas. Perú Libre es un partido joven, quizá el único partido provinciano de izquierda que tenga el Perú, que se creó y preservó para servir como una herramienta política popular. No es en ningún sentido un proyecto personal ni de grupo, es un proyecto del Perú Profundo donde las fuerzas de izquierda pueden integrarse, donde todos nos obligamos a lograr el triunfo y mantener la unidad. No solo estamos unidos por la solidaridad de clase, sino también por la acción de nuestros adversarios. Esos mismos que nos llaman terroristas cuando expresamos una crítica a la derecha, que nos dicen que profesamos ideas trasnochadas, esos que utilizando sus medios censuran a todo lo que sea y parezca de izquierda, aquellos que en su desesperación tratan de invisibilizarnos, pero a la vez, desarticularnos. Todas las fuerzas deben unirse en torno a las tareas impostergables del pueblo peruano las mismas que reclaman una nueva Constitución Política del Perú que contemple, entre otras, la revisión de las privatizaciones de nuestras empresas estatales, la revisión de los contratos ley, la renegociación del reparto de utilidades, definir el carácter de la consulta a los pueblos que debiera ser vinculante y soberana, la recuperación y defensa de nuestros recursos estratégicos, etc., es decir, el paso de una Constitución individualista, mercantilista, privatista y entreguista a una Constitución solidaria, humanista, socialista y nacionalizadora de nuestros recursos. Si es que a partir de este intento de unidad, las agrupaciones existentes deciden forjar un frente político electoral y evitar la duda y la subsecuente dispersión, el bloque debe marchar tras un solo candidato, un solo partido y un solo programa, ratificando la histórica frase: “El pueblo unido, jamás será vencido”. Gracias,
Cuzco, 1 de junio del 2019
Vladimir Cerrón Rojas
Secretario General Nacional Partido Político Nacional Perú Libre
PERÚ LIBRE EMITE SALUDO POR DÍA INTERNACIONAL DE LA MUJER TRABAJADORA
El Comité Ejecutivo Nacional expresa un combativo saludo a todas las mujeres trabajadoras del mundo, quienes, con su aporte a los procesos revolucionarios, han hecho posible una sociedad más equitativa en todos los planos de la vida.
Nuestro reconocimiento eterno a las mujeres heroínas quienes a diario laboran arduamente, desde las oficinas hasta las calles, contrarrestando factores adversos como la discriminación, el machismo, la explotación, el chantaje, el abandono, entre otros, lamentablemente institucionalizados en nuestra sociedad neoliberal por leyes que regulan el matrimonio, la familia y la propiedad privada.
Nuestro saludo a la mujer madre trabajadora, que alejada de todo apoyo conyugal, logra levantarse y vencer grandes dificultades para dar una vida digna a la nueva vida y garantizarles el mejor porvenir, basado en los más altos valores de la humanidad. Su solo ejemplo crea escuela familiar y social que trasciende a las nuevas generaciones.
Nuestro agradecimiento a las mujeres trabajadoras peruanas en el extranjero, empleadas o subempleadas, que, con grandes esfuerzos, envían remesas para mejorar las condiciones de vida de su familia y la del país en su conjunto. Todas ellas huérfanas del apoyo estatal en el exterior.
Nuestra admiración a la mujer trabajadora que ha llegado a entender lo valioso e imprescindible de su participación en la vida política del país, pues su ausencia tornaría los esfuerzos varoniles en parciales e incompletos para garantizar el cambio social.
Finalmente, nuestro homenaje a las mujeres socialistas que han ofrendado sus vidas sin mayor vacilación en los momentos más cruentos que ha vivido el país y el mundo, en la brega por construir una sociedad más justa, aun sabiendo que la lucha es eterna en un mundo en perpetuo cambio. Nuestro saludo a la mujer perulibrista.
La derecha percibe que cada vez está más cerca la aceptación popular por la nueva Constitución, mediante una Asamblea Constituyente. Para evitar que esto prosiga intenta confundirnos haciendo un comparativo entre la Constitución del 79 y la del 93, cuando en realidad la izquierda jamás ha dicho que la anterior era mejor que la actual, es más, ni siquiera la firmó, pues la Constitución del 79 fue elaborada fundamentalmente por los sectores conservadores del PPC y el Apra. Por tanto, hacer un comparativo no quepa.
Claro que la década del ochenta fue
pérdida para todos, pero recuerde que fue conducida justamente por los
que hicieron la Constitución del 79, AP, PPC y el Apra, donde se
experimentaron fórmulas políticas recomendadas por los organismos
financieros internacionales, las que fueron acogidas sin reservas,
frente a la amenaza de la subversión.
También hace alusión al gobierno militar
de Velasco, emprendida en 1968, queriendo darnos el mensaje que fue un
fracaso izquierdista, hasta ahora no digieren que fue un gobierno
nacionalista, que el Perú nunca tuvo un gobierno de izquierda hasta la
actualidad. La ideología nacionalista es ideología de derecha,
incompatible con la internacionalista que es ideología de izquierda.
Esta Constitución del 93 que proclama
una economía social de mercado, simplemente de social no tiene nada, es
puramente una economía de mercado liberal o neoliberal. El sector social
que lo atendía el Estado simplemente ha sido excluido de sus objetivos.
La única libertad que existe es la del enriquecimiento ilegítimo de la
oligarquía política y empresarial que se reducen a 17 familias en el
Perú.
Si la población actualmente ha mejorado
su economía en algo, no es precisamente por el sistema neoliberal, sino
por esfuerzo propio manifestado en el subempleo y la explotación laboral
a la que se someten. Los que si mejoraron sin dudas fue la casta
política, empresarial y financiera, mejoría que no es directamente
proporcional al bienestar del pueblo peruano, la brecha entre ambos
aumentó paulatinamente y sigue ese curso, según el índice de Gini.
Efectivamente, el libre mercado no
quiere que el Estado sea empresario, protector, innovador, etc., porque
esto afecta sus intereses económicos, quieren un Estado indefenso, que
no proteja a su masa laboral, no genere empresa para sus pueblos, es
decir, que paradójicamente no quieren competencia en el “libre” mercado,
quieren el monopolio privado sobre las cenizas del Estado.
Esta Constitución promueve un nuevo tipo
de dictadura, casi imperceptible, que es la dictadura empresarial
financiera instalada desde 1993 hasta la actualidad. Dictadura que
impide conformar sindicatos, que explota a trabajadores más de ocho
horas, que se apropia de las pensiones y las ponen en la bolsa de
valores sin autorización del titular a quien se le cargan las pérdidas,
encarcela políticos pero no empresarios, que pagan de intereses
bancarios del 1% por ahorros pero al préstamo cobran intereses hasta más
del 30%, que exonera impuestos a las transnacionales y aplica al micro y
pequeño empresario la ley tributaria con el máximo rigor, entre otras.
Manifiesta Ud. que la inmadurez política
propaga la idea de una nueva Constitución, pues en realidad es todo lo
contrario, el pueblo va adquiriendo una madurez política como en Chile,
Bolivia, Ecuador y Colombia, y saben que si no se cambia la Constitución
no habrá cambios en el país en beneficio de las mayorías. Las ideas son
al inicio como el agua turbia, cuando se mueven se oxigena y purifican,
por ello es importante el debate político, aunque sea a través de
redes.
Si estos impulsos, como Ud. manifiesta
han tomado renovada fuerza es porque las propuestas son buenas y no
arcaicas, en el pueblo hay más cerebros pensantes que lo que subestiman.
No hay odio a la libertad individual, a la iniciativa ni a la empresa
privada, siempre en cuando asuman compromisos con el país y no solo con
sus bolsillos. Lo cierto es que a los neoliberales puede no interesarle
si hay un gobierno bueno o malo, de derecha o de izquierda, lo que le
interesa es que no choquen con sus intereses económicos, eso es a buena
cuenta.
El promedio anual de crecimiento del
4,9% al que nos hace referencia, mientras la Bolivia socialista creció
6%, que nos ha llevado a estar en el “primer” lugar entre los 10 países
más grandes de Latinoamérica, es producto del consumo al que está
esclavizado el peruano, al recorte de sueldos, a la desprotección
social, al desatender las pocas instituciones del Estado que aún quedan,
la venta de nuestros yacimientos y el constante endeudamiento externo.
La productividad del que se siente orgullosa la derecha no es más que el
reflejo de la flexibilización laboral que permite mayor explotación,
recorte de derechos, la trata de la inmigración venezolana o la
multiplicidad laboral del peruano que hace que trabaje hasta en tres
empleos al día privado de beneficios.
Manifiesta que la estabilidad de los
precios es envidiable, ¿Cómo no va ser? Si la explotación está al tope y
el dumping ha liquidado medio Gamarra y han desaparecido otros rubros
de la empresa nacional, y estamos indefensos, por el amparo del artículo
63 de la Constitución golpista, que exceptúa legalmente de la
jurisdicción nacional a los contratos financieros.
En realidad no hay progreso social como
debiéramos tener, aún tenemos 2,7 millones de analfabetos, solamente ese
indicador es tétrico en la era del conocimiento. Sin embargo, asume una
autocrítica respecto al sistema que mantiene serios problemas
institucionales que afectan la democracia como la no reelección,
ausencia de bicameralidad, no renovación parlamentaria, etc., pero se
olvida de un problema mayor que es la prohibición del monopolio de los
medios de comunicación, que bien lo contempla en el artículo 61 la
Constitución actual y la violan con toda la maestría del caso
Cuando Perú Libre convocó la unidad de izquierda en agosto de 2018, era para no tener un resultado como el que se ha tenido este 26 de enero del 2020, donde de los tres partidos de izquierda el Frente Amplio pasó la valla electoral con 6,2%, rasando su límite. Los otros dos, Juntos por el Perú y Perú Libre, lograron 4,7% y 3,4%, respectivamente.
En el caso hipotético que se hubieran
unido los tres tendrían un total de 14,3% de votos, lo que los hubiese
posicionado en la primera fuerza parlamentaria, por encima de Acción
Popular que obtuvo 10,31%, logrando un promedio de 50 escaños. Cabe
resaltar que el Frente Amplio nunca quiso la unidad.
Ahora, si solamente hubiese cuajado la
unidad entre Juntos por el Perú con 4,7% y Perú Libre con 3,4%, hubieran
logrado un 8,1% posicionándose como la tercera fuerza política en el
parlamento con más de 15 escaños, solo por debajo de Acción Popular y
Frepap que obtuvieron el 10,31% y 8,27%, respectivamente.
Este breve análisis, nos pone en
evidencia la razón del por qué la derecha andaba altamente preocupada
por la unidad de izquierda que estaba gestándose en Voces del Cambio.
Ante tal circunstancia decide arremeter, enjuiciar y encarcelar al
principal promotor de la unidad, desatando una catarata de desprestigio
al líder de Perú Libre, que rápidamente encontró cajas de resonancia en
los oportunistas al interior del frente oponiéndose a la unidad.
Pese a que Perú Libre era debutante en
estas elecciones congresales, obtuvo 3,4% de votos lo que representa a
448,114 electores de voto propio. Este indicador es importante porque ya
no estamos hablando de un partido regional, como siempre se les quiso
subestimar. Perú Libre en su bastión Junín ocupó el primer puesto con
60,251votos y la diferencia de 387,863 fue conquistada fuera de Junín en
solo tres meses de campaña.
Lo que debe resaltarse a diferencia de
nuestros interlocutores es que el voto de Juntos por el Perú responde a
una alianza donde concurren ocho fuerzas, el Partido Comunista Patria
Roja, el Partido Comunista del Perú, el Partido Socialista, Nuevo Perú,
Partido Humanista, Comunidad LGTBI y ONG feministas, ésta última muy
agresiva contra la unidad con Perú Libre, además debemos considerar la
participación directa de Verónika Mendoza, ex candidata presidencial que
obtuvo cerca de 3 millones de votos, corriendo riesgo de mermar su
potencial político.
Los resultados son la concurrencia de
muchos factores, entre ellos la sentencia penal del que escribe, sumaria
y arbitraria, que casualmente coincide con la visita a Venezuela, el
intento efectivo de unificar la izquierda después de 32 años y las
elecciones del 2020, 2021 y 2022. Pisando el palito, los compañeros de
Nuevo Perú decidieron hacerle un favor a la derecha coreando la etiqueta
de corrupto, sin saber el fondo jurídico del caso, pues la mayor prueba
de mi inocencia es el voto contundente de Junín por Perú Libre,
dándonos por cuarta vez consecutiva un triunfo popular.
Este balance llama a la madurez de los
líderes, incluyéndonos, puesto que no debieran más ser víctimas de las
manipulaciones que la derecha teje con maestría, por el contrario,
concretizar el consejo popular que es la unidad de izquierda, caso
contrario, vamos camino a la extinción, incluyendo a quien pasó la
valla.
INFORME ACERCA DEL RAZONAMIENTO PROBATORIO DE LA SENTENCIA 041-2019-5JUP/CSJJU (EXPEDIENTE Nº 01122-2018-27-1501-JR-PE-05) POR LA QUE SE CONDENA, ENTRE OTROS, COMO AUTOR DEL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE A D. VLADIMIR ROY CERRÓN ROJAS.
AUTOR DEL INFORME:
DR. JORDI FERRER BELTRÁN
Profesor titular
Universidad de Girona (España)
2019
El presente Informe jurídico se emite a petición del Letrado D. Andy Carrión Zenteno, en interés de su cliente D. Vladimir Roy Cerrón Rojas. Tiene por objeto exponer cuál es el criterio fundado en derecho de quien lo emite, en relación con el razonamiento probatorio contenido en la Sentencia 041-2019-5JUP/CSJJU, recaída en el expediente nº 01122-2018-27-1501-JR-PE-05, y que condena del Sr. Cerrón Rojas por un delito de negociación incompatible.
Emite el presente Informe el Prof. Dr. Jordi Ferrer Beltrán, Profesor titular de filosofía del derecho de la Universidad de Girona y director de la Cátedra de Cultura Jurídica de esta misma universidad. Es también codirector de Quaestio Facti, Revista internacional sobre razonamiento probatorio. Ha publicado Las normas de competencia. Un aspecto de la dinámica jurídica (2000), Prueba y verdad en el derecho (2002), La valoración racional de la prueba (2007), junto a Jorge Rodríguez, Jerarquías normativas y dinámica de los sistemas jurídicos (2011), Motivación y racionalidad de la prueba (2016), Prueba y racionalidad de las decisiones judiciales (2018) y junto a Jordi Nieva y Leandro Giannini, Contra la carga de la prueba, (2019). Ha coeditado la serie de tres volúmenes Law, Politics, and Morality: European Perspectives (2003, 2006 y 2007), La laicidad desde el Derecho (2010), The Logic of Legal Requirements: Essays on Legal Defeasibility (2011), El realismo jurídico genovés (2011), Seguridad jurídica y democracia en Iberoamérica (2015), Debatiendo con Taruffo (2016) y Seguridad jurídica, pobreza y corrupción en Iberoamérica (2018). También ha publicado un buen número de artículos en revistas como Rechtstheorie, Associations, Analisi e diritto, Ragion Pratica, Legal Theory, Law and Philosophy, Teoria Politica,Isonomía y Revus, entre otras. Dirige el Máster en Razonamiento Probatorio, ofrecido en cotitulación de la Universidad de Girona y la Università degli studi di Genova, único en la materia en toda Iberoamérica.
Consideración preliminar sobre el alcance de este informe. Es de destacar desde el inicio que el análisis que seguirá está limitado al acervo y el razonamiento probatorios desarrollados en el proceso y contenidos en la sentencia respecto de la acusación dirigida contra el Sr. Cerrón Rojas. En ningún caso es objeto de este informe el sustento probatorio de las acusaciones contra los demás coimputados y condenados en el proceso. Tampoco serán objeto de estudio las cuestiones jurídicas derivadas de la pretensión de subsumir los hechos en el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo, tipificado en el artículo 399 del Código Penal peruano, más allá de aquellas que tuvieran impacto en el propio razonamiento probatorio.
Relación de las pruebas aportadas por la acusación y acogidas en la sentencia en relación con el delito de negociación incompatible atribuido al Sr. Vladimir Roy Cerrón Rojas.
La hipótesis sostenida por el Ministerio Público, que pretende dar fundamento a sus peticiones de condena contra el Sr. Cerrón Rojas, (Presidente Regional de Junín), el Sr. López Cantorín (Gerente General del Gobierno Regional de Junín), el Sr. Mayta Valdez (Gerente Regional de Infraestructuras del Gobierno Regional de Junín) y el Sr. Sulca Yauyo (Subgerente de Supervisión y Liquidación de Obras del Gobierno Regional de Junín), se cimienta en los siguientes hechos y pruebas:
4.1. En 2008 se firmó un convenio (nº 99-2008/GR-JUNíN) entre el Gobierno Regional de Junín y la Organización de Estados Iberoamericanos (en adelante OEI) por el que ésta última financiaría los costes de la obra de “Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado del la ciudad de Oroya”. Se acredita este hecho mediante prueba documental en la que se aporta el convenio. En todo caso, este no es un hecho controvertido en el proceso.
4.2. Durante la ejecución del proyecto, la empresa adjudicataria, el consorcio ALTIPLANO, solicitó diversas ampliaciones de plazo basándose en supuestas circunstancias sobrevenidas. El origen de esta causa se sitúa en la autorización de ampliación de plazo nº 3, que la adjudicataria basaba en las dificultades presentadas por un período de lluvias, y que habría originado un aumento de gastos generales a favor de la adjudicataria de 850,000.00 soles.
4.3. Considera la acusación que el Sr. Mayta Valdez, en su condición de Gerente Regional de Infraestructuras del Gobierno Regional de Junín, a pesar de tener conocimiento de la Resolución 083-2011GR-JUNÍN en la que se denegó la ampliación de plazo nº 3 y del Reporte 2894-2011-GRI en el que el Subgerente de Supervisión y Liquidación de Obra concluía que el reconocimiento de mayores gastos no era procedente, tramitó ante el Supervisor de la obra, mediante carta nº 824-2011-ERG/I (de 21 de julio de 2011) la solicitud de mayores gastos generales a favor de la empresa contratista. Posteriormente, el 31 de agosto del mismo año, el contratista solicitó un arbitraje respecto de la solicitud de ampliación de plazo denegada, lo que motivó que el Procurador General del Gobierno Regional solicitara un informe técnico debidamente detallado al Sr. Mayta Valdez, que acabó realizando el Subgerente de Supervisión y Liquidación de Obra, Sr. Sulca Yauyo (y al que se hace referencia en el epígrafe 4.4. de este informe). El Sr. Mayta Valdez participó, finalmente, en la reunión de Gerentes del Gobierno Regional de Junín en la que se autorizó al Procurador conciliar por la suma de 850,000.00 soles por mayores gastos generales a favor del contratista. Una vez concluida la conciliación y reconocido el crédito a favor de la contratista de 850,000.00 soles, el Sr. Mayta Valdez se dirigió por carta nº 1319-2011 a la OEI para solicitar el pago de esa cantidad, recibiendo la respuesta de que no podía hacerse sin un documento de autorización de pago emitido por la Gerencia General del Gobierno Regional.
4.4. La solicitud de ampliación de plazo nº 3 fue originalmente denegada por la Oficina Regional de Asesoría Jurídica (que dio lugar a la Resolución 083-2011GR-Junín, de 21 de julio de 2011). El Sr. Sulca Yauyo, en condición de Subgerente de Supervisión y Liquidación de Obra habría informado negativamente esa ampliación y el consiguiente pago de gastos generales a través del Reporte nº 2824 de 12 de septiembre de 2011, pero nueve días después emitió otro Reporte (nº 3017-2011, de 21 de septiembre) modificando el anterior, en el que, según relata el Ministerio Público, “concluyó reconocer al contratista el monto aprobado por el supervisor SERCONSUR por la suma de S/. 333,164.65 soles, y mediante actos conciliatorios la suma de S/. 516,835.35 soles como total por mayores gastos por paralización el monto total de S/. 850,000.00 soles, sin ningún sustento técnico”. Para la acreditación de estos hechos, el Ministerio Público aporta las pruebas documentales identificadas en la sentencia con los numerales 6, 7, 8, 9, 10, y 15, así como el Informe de los peritos de la Contraloría Sandra Valeria Chipana Pérez, Erick Iván Medina Ancasi y Miguel Cristian Montes Córdova.
4.5. En este punto, el Sr. López Cantorín, en su condición de Gerente General Regional, solicitó a la OEI (mediante Carta nº 163-2011-GR-JUNÍN) el pago de la ampliación de gastos generales derivados de la ampliación de plazo nº 3 (concretados en esa cantidad de 850,000.00 soles). Para la acreditación de estos hechos, el Ministerio Público aporta la prueba documental identificada en la sentencia con el numeral 23.
4.6. Esa solicitud fue rechazada por el Coordinador de la Oficina de Convenios y Procesos de la OEI, dado a que la cláusula octava del Convenio entre las dos Entidades señala que el Gobierno Regional de Junín será responsable de cualquier otro gasto necesario para la realización del Convenio y lo sufragará con fondos adicionales distintos a los especificados en el mismo. En su respuesta, el Coordinador de la Oficina de Convenios y Procesos de la OEI comunicó que el saldo disponible a la fecha en la cuenta del Gobierno Regional de Junín para la ejecución de la obra sólo cubría el monto destinado a la ejecución del contrato principal. Para la acreditación de este hecho, el Ministerio Público aporta como prueba documental la carta OEI-3835/2011, identificada en la sentencia con el numeral 24. El Ministerio Público entendió y la sentencia acogió que el hecho de que el Sr. López Cantorín, a pesar de ser conocedor del límite impuesto por la cláusula octava del Convenio, formulara la petición de sufragar los mayores gastos generales a la OEI es un indicio “del interés ajeno al correcto uso de los recursos del Estado” por parte del Sr. López Cantorín.
4.7. Ese indicio se reforzaría por el hecho de que el propio Sr. López Cantorín, como Gerente General del Gobierno Regional de Junín, visó la carta nº 117-2011-GR-JUNÍN, de fecha 15 de diciembre de 2011, para que fuera firmada posteriormente por el Sr. Cerrón Rojas como Presidente, solicitando a la OEI adelantar los fondos para hacer efectivo el pago de los mayores gastos de la obra (que luego deberían ser tramitados ante el Ministerio de Economía y Finanzas, lo que al final no se realizó). Para la acreditación de este hecho, el Ministerio Público aporta la carta mencionada como prueba documental, identificada en la sentencia con el numeral 25.
4.8. El Sr. Cerrón Rojas, en su calidad de Presidente del Gobierno Regional de Junín, firmó la carta nº 117-2011-GR-JUNÍN, dirigida a la OEI, en la que se pedía que ésta adelantara los fondos para pagar los mayores gastos generales derivados de la ampliación de plazo nº 3. El Ministerio Público considera un indicio de un interés ajeno al correcto uso de los fondos públicos el hecho de que el Sr. Cerrón Rojas firmara esa carta a pesar de tener conocimiento del contenido de la cláusula octava del Convenio entre la OEI y el Gobierno Regional, así como de la previa negativa de la OEI a pagar esos mayores gastos generales.
4.9. El acto de firmar la carta nº 117-2011-GR-JUNÍN por parte del Sr. Cerrón Rojas constituiría, de acuerdo con lo sostenido por la acusación y acogido por la sentencia, una extralimitación de sus funciones de acuerdo con el MOF y el ROF del Gobierno Regional, puesto que se trataría de un acto administrativo y no ejecutivo. Ellos se acreditaría también mediante el Informe de los peritos de la Contraloría Sandra Valeria Chipiana Pérez, Erick Iván Medina Ancasi y Miguel Cristian Montes Córdova (pág. 22 de la sentencia). El hecho de que el Sr. Cerrón Rojas firmara la carta a pesar de ello, constituiría para la acusación y la sentencia un indicio adicional de su interés indebido en la causa.
Relación de las pruebas de descargo en relación con el delito de negociación incompatible atribuido al Sr. Vladimir Roy Cerrón Rojas.
5.1. La Resolución 005-2016-CG/INSC del Órgano Instructor Centro de la Contraloría General de la República, recaída en el Expediente administrativo sancionador 475-2015-CG/INSC contra los acusados Mayta Valdez y López Cantorín, en relación con los mismos hechos enjuiciados este proceso penal. Es de destacar que la mencionada Resolución hace un pormenorizado análisis de todos los hechos del caso, coincidentes completamente, en lo que respecta a los Sres. Mayta Valdez y López Cantorín, con los que se enjuiciaron en el proceso penal cuya sentencia se analiza aquí. Sin embargo, la conclusión a la que llega la Contraloría de la República en su Resolución es la declaración de la inexistencia de infracción administrativa alguna, “al haberse establecido que la conducta de los administrados resulta no ser antijurídica por haber dado cumplimiento [a] los efectos del Acta de Conciliación nº 369-2011 de 07 de octubre de 2011”. Aunque la referida Resolución no analiza la conducta del Sr. Cerrón, cabe entender que si quienes participaron en los hechos desde un primer momento ven jurídicamente legitimada su actuación por el cumplimiento del Acta de Conciliación (que es ejecutiva), a mayor razón lo es la conducta de quien actuó únicamente en el último momento para facilitar la ejecución de la Conciliación y el cumplimiento del deber de pago de la Entidad Regional. Adicionalmente, es claro que si no fue irregular la conducta del Sr. López Cantorín, Gerente General del Gobierno Regional de Junín, consistente en visar la carta nº 117-2011-GR-JUNÍN, entonces tampoco puede serlo la conducta del Sr. Cerrón, como Presidente Regional, consistente en firmar la carta previamente visada.
5.2. Prueba pericial administrativa, realizada por el Sr. Juvenal Mendoza, cuya pretensión fue determinar “quién y cuándo suscribió el convenio Marco nº 099, así como determinar en mérito a qué se suscribió el acta de conciliación por Acuerdo Total nº 379 y determinar en qué oficina se proyectó la carta nº 117-2011, determinar en mérito a qué Vladimir Roy Cerrón Rojas suscribió la carta nº 117”.
Destacan entre las conclusiones del perito: 1) que la carta nº 117-2011 fue elaborada en la oficina de Gerencia Regional, como consta en la parte superior de la misma Carta. 2) Que la carta dirigida por el Coordinador de la Oficina de Convenios y Procesos de la OEI al Sr. López Cantorín (nº OEI-3845-2011) en la que se denegaba el pago de los mayores gastos generales solicitados, no fue recepcionada en la Presidencia Regional, puesto que sólo tiene sellos de recepción por la Gerencia General, la Gerencia Regional de Infraestructura y la Subgerencia de Supervisión y Liquidación (este punto es también reconocido en el Informe de los peritos de la Contraloría Sandra Valeria Chipiana Pérez, Erick Iván Medina Ancasi y Miguel Cristian Montes Córdova y reflejado en la sentencia -pág. 23-). 3) Que la firma de la carta nº 117-2011 por parte del Sr. Cerrón Rojas entraba dentro de sus competencias como Presidente Regional, «en mérito al literal k) de la hoja de especificación del Manual de Organización y Funciones que señala “Que es función específica del Presidente Regional suscribir los contratos, convenio y demás documentos vinculados con la gestión del Gobierno Regional”». 4) Respecto del “pago de mayores gastos generales el señor Vladimir Cerrón no ha tomado ninguna decisión para que este pago se materialice”. Y, muy importante, 4) al momento de firmar la carta nº 117-2011, la Conciliación a la que se había llegado con la empresa contratista obligaba al Gobierno Regional al pago, lo que también fue reconocido en su examen por los peritos de la Contraloría y reflejado en la sentencia (págs. 22-3).
Razonamiento y conclusiones probatorias de la sentencia a quo en relación con el delito negociación incompatible atribuido al Sr. Vladimir Roy Cerrón Rojas.
6.1. En el epígrafe 8.4 de la sentencia, correspondiente a la valoración en conjunto de la prueba actuada en el juicio oral, la Juez a quo considera acreditado, por los hechos y pruebas mencionados, que la autorización de la ampliación de plazo nº 3 y la aceptación mediante conciliación del pago de mayores gastos generales a la contratista derivados de esa ampliación no son conformes a Derecho, puesto que la primera no estaba sustentada técnicamente (páginas 38 a 51 de la sentencia). Considera también acreditado que esas decisiones fueron motivadas por un interés indebido de los acusados Mayta Valdez, Sulca Yauyo y López Cantorín, constitutivo de un delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo.
6.2. Respecto de la comisión por parte del Sr. Cerrón Rojas del delito de negociación incompatible, la sentencia concluye que (págs. 51 a 56) :
“a) Está probado que el acusado Vladimir Roy Cerron Rojas pese a la respuesta denegatoria que realiza la Oficina de Convenios y Procesos de la Organización de los Estados Iberoamericanos – OEI a través de la cual sustenta que «(…) Salvo que el Gobierno Regional y la OEI convengan de otro modo por escrito, el Gobierno Regional será responsable de cualquier otros gastos necesarios para la ejecución del Convenio y los sufragará con fondos adicionales distintos a los especificados en cada anexo de ejecución», es decir de existir algún pago de mayores gastos generales debían ser asumidos por el Gobierno Regional de Junín; sin embargo, el acusado en su condición de Presidente del Gobierno Regional mediante Carta N° 117-2011-GRJ/PR, insiste con el trámite y solicita nuevamente a la Oficina de Convenios y Procesos de la OEI, el pago de mayores gastos generales contando dicha Carta con el visto bueno de su coacusado Henry Fernando López Cantorin, a través de la cual solicita la efectivización de pagos a favor del Consorcio Altiplano ganador de la buena pro y ejecutor de la obra, todo ello con cargo a los saldos de las transferencias financieras, comprometiéndose el Gobierno Regional de Junín a tramitar ante el Ministerio de Economía y Finanzas la asignación presupuestal adicional. Con este medio de prueba, es notorio que en tanto había sido denegada la solicitud presentada primero, por el Gerente Regional de Infraestructura – Carlos Arturo Mayta valdez con la correspondiente factura, el segundo presentado por Henry López Cantorin donde también mediante documento OEI 3845/2011 se le devuelve la factura original N° 23, es cuando el acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas nuevamente solicita a la OEI el pago de estos gastos; como se observa, todo este trámite permite probar sin lugar a dudas que los Funcionarios Públicos tenían manifiesto interés hacia el contratista, en la medida que además del hecho de haber otorgado derechos al Contratista a través de un acuerdo de conciliación para al pago de mayores gastos generales, que de por sí se ha visto envuelto en un conjunto de actos irregulares, sin embargo otro elemento que permite aseverar este clase de interés indebido es el de haber insistido el referido pago a favor de la contratista desde el momento que se expide la autorización para el pago de mayores gastos generales hasta el mes de diciembre del mismo año, lo cual ha sido materializado por el acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas.
b) Está probado que, en efecto a la expedición de la Carta N°117-2011-GRJ/PR de fecha 15 de diciembre del 2011, suscrita por el acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas, se advierte que el Coordinador de la OEI en respuesta a este documento se dirige nuevamente al acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas señalando que: (…) respecto a lo indicado en su carta de la referencia, que toda documentación referida a su solicitud de pago de mayores gastos generales al Consorcio Altiplano fue devuelta al Gobierno Regional de Junín mediante la Carta de la referencia 2. En tal sentido, a efectos de proceder a dar trámite a su pedido, es necesario que el Gobierno Regional de Junín alcance la documentación que sustenta su pedido incluyendo la factura actualizada del Consorcio Altiplano. Justamente, con el objetivo de continuar con el trámite su coacusado Henry Fernando López Cantorin haciendo referencia a la Carta N° 117-2011- GRJ/PR suscrita por el acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas que remite la documentación requerida, concretando así el pago de mayores gastos generales.
c) Está probado que, con la Factura N° 001-00024 de fecha 19.12.2011 (fs 261), se le pagó la suma de S/. 850.000.00 soles al consorcio Altiplano en mérito a la actuación conjunta de los acusados cada uno dentro de su ámbito funcional, llegando finalmente a pagarse a favor del contratista, evidentemente este hecho también se desencadena por la acción realizada por el acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas a la suscripción de la Carta N°117-2011-GRJ/PR, respecto a los mayores gastos generales por ampliación de plazo N° 03, quien en su condición de Presidente Regional se ha interesado indebidamente y en forma directa a favor del contratista; de ahí que su actuación no se ha visto aislada en relación a la participación de los demás acusados, quienes indudablemente conocían que el pedido no se encontraba amparado en la Ley y tampoco tenía el adecuado sustento técnico e incluso la OEI venía cuestionando la decisión adoptada del pago indicado, lo cual no fue tomando en cuenta por los acusados quienes actuaron dolosamente para favorecer al contratista.
d) Con respecto, al medio de prueba aportado por el acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas, se realizó el examen al perito Juvenal Mendoza Lázaro a través de la cual expresa cómo se habría llevado a cabo el procedimiento para el pago de mayores gastos generales, en esa medida señala que: » (…) cuándo se suscribió el convenio Marco N° 099, así como que tenía que determinar en mérito a que se suscribió el acta de conciliación por Acuerdo Total N° 379 y determinar en qué oficina se proyectó la carta N° 117-2011, determinar en mérito a que Vladimir Roy Cerrón Rojas suscribió la carta N° 117 (…); para la juzgadora estos son hechos que evidentemente han sido deslindados a través del Juicio Oral tanto con los medios de prueba oralizados como por el Informe Especial N° 275-2015 realizado por los peritos de la Contraloría – Sandra Valeria Chipana Pérez, Erick Iván Medina Ancasi y Miguel Cristian Montes Córdova -, sin embargo no es este único hecho por el cual se vincula al acusado sino también la concatenación de hechos previos a la concretización de favorecimiento e interés indebido en pro del Contratista, que han aparecido a partir de la actuación del acusado Carlos Arturo Mayta Valdez en forma conjunta con el acusado Henry Fernando López Cantorin, Juan Carlos Sulca Yauyo y el acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas. En ese orden, el perito examinado también coincide con los hechos analizados por los mismos peritos de la Contraloría sin embargo refiere que respecto a que ha revisado la carpeta fiscal ha extraído los documentos que ha creído convenientes que le permitirían elaborar el informe pericial administrativo; sin embargo, no tuvo en cuenta la resolución Gerencial Regional de Infraestructura N° 083-2011-GR-JUNIN-GR1 de fecha 01.07.2011 que obra en la carpeta fiscal porque no era documento que le podría permitir su peritaje administrativo porque no estaba vinculado con los objetivos de su peritaje sobre la Carta N° 117-2011-GRJ-PR de fecha 15 de diciembre de 2011 suscrita por Vladimir Roy Cerrón Rojas Presidente del Gobierno Regional de Junín, y que al momento de sustentar el informe pericial ha establecido los objetivos y su objetivo era acreditar de donde ha salido esta carta (…). Frente a esta conclusión es evidente que el peritaje no ha sido elaborado de forma global o integral, en tanto que es precisamente la resolución N° 083-2011-GR-JUNIN-GR1 de fecha 01.07.2011 que permite aseverar que el origen del hecho así como su consecuencia ha sido en relación a una irregularidad, precisamente relacionada a esta resolución, que de forma inmotivada se dejó sin efecto, para dar lugar al pago de gastos generales a favor del contratista. Por consiguiente, este medio de prueba al carecer del debido sustento no puede servir para desvirtuar la actuación dolosa del acusado.
e) Por lo que, la Judicatura concluye también que el acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas ha incumplido sus obligaciones funcionales establecidas en los literales a), f) y g) del artículo 21 del Reglamento de Organización y Funciones de la Entidad aprobado por Ordenanza Regional N° 087-2008-GRJ/CR y los literales c), h) y k) de las funciones específicas de la Presidencia Regional, del Manual de Organización y Funciones de la entidad aprobado mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 645- 2003-GRJJUNIN/PRE y consumado el delito de Negociación Incompatible.
vii) Finalmente, del examen a los peritos de la Contraloría – Sandra Valeria Chipana Pérez, Erick Iván Medina Ancasi y Miguel Cristian Montes Córdova – se desprende que aun cuando cada uno de los acusados habría actuado dentro de su ámbito funcional, es claro que ha desplegado actos direccionados al favorecimiento del Consorcio Altiplano, puesto que han mostrado actuaciones algunas de ellas revestidas de legalidad y otras tantas plagadas de irregularidad mostrando con ello inusitado interés en que se pague al Contratista, pese las reiteradas observaciones que realiza la OEI, en este extremo los peritos también han señalado entre sus conclusiones que: (…) Dijeron, respecto al señor Cerrón sus funciones eran dirigir y supervisar en la marcha de los órganos ejecutivos, administrativos del Gobierno Regional, dirigir la ejecución de los planes y programas, hacer cumplir las normas el Gobierno Regional de Junín, suscribir contratos, convenios y demás documentos relacionados con el Gobierno Regional de acuerdo a la legislación vigente. Precisa además que, la emisión de la carta en este proceso no está dentro de sus funciones como presidente regional, era función del gerente general, habiendo efectuado funciones administrativas y no solo ejecutivas como era su naturaleza, el señor Cerrón tenía conocimiento porque suscribía la solicitud de pago, respecto del monto solicitado el señor Cerrón debió haber gestionado de otras fuentes para el pago del cumplimiento de estas funciones y no a la OEI porque así establecía el contrato.
viii) Por todo lo expuesto se ha probado que los acusados Vladimir Roy Cerrón Rojas, Henry Fernando López Cantorin, Carlos Arturo Mayta Valdez y Juan Carlos Sulca Yauyo al ejecutar las conductas descritas emitiendo documentos descritos los mismos que son indicios probados que por las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica permiten concluir con grado de certeza la actuación dolosa con el interés indebido directo a favor del consorcio Antiplano, al haber consentido una paralización de obra injustificada, tramitar y aprobar la ampliación de plazo N° 3, a pesar de conocer que el mismo carecía de sustento y había sido denegado anteriormente, aprobando mediante una nueva resolución la referida ampliación de plazo y reconociendo el pago de mayores gastos generales, por un importe incluso mayor al establecido por el supervisor de la Obra, reconociendo dicho pago contraviniendo el artículo 183° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y la Directiva N° 004-2009-GR-JUNIN “Normas y procedimientos para la ejecución de obras públicas por ejecución presupuestaria indirecta del Gobierno Regional de Junín”, también a pesar de estar prohibido el uso de recursos destinados a la ejecución de la obra: «Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de la Oroya» para otros pagos distintos, se tramitó el pago de los mayores gastos generales a favor del contratista contraviniendo el Convenio Internacional Macro de Cooperación Técnico Financiera y de Administración de recursos, suscrito con la Organización de los Estados Iberoamericanos para la Educación, la ciencia y la Cultura N° 000099-2008/GR-JUNIN/PR de fecha 6 de octubre del 2008 lo cual generó el pago de S/. 850,000.00 soles por concepto de gastos generales en perjuicio del Gobierno Regional de Junín, ya que dicho monto se debió utilizar en la ejecución de la obra «Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de la Oroya» el mismo que no se culminó en razón de que existe en el Anexo N° 69 del Informe Especial N° 270-2015 el documento que acredita que se devolvió los fondos del citado convenio al Tesoro Público por el monto de S/. 22 297,156.48 soles, es decir se favoreció al contratista con el pago de mayores gastos generales por la suma de S/. 850,000.00 soles y este no cumplió con ejecutar la obra que estaba valorizada en S/. 36 936,034.59 soles conforme se precisa en la cláusula primera del contrato N° 153-2010- GRJ/GGR no habiéndose cumplido con la finalidad pública de la obra de mejorar y ampliar el sistema de agua potable y alcantarillado para los pobladores de La Oroya, para lo cual si no hubo actuación de los acusados (interés público para la conclusión de la obra en favor de la población).
ix) Así mismo se ha probado que los funcionarios públicos Vladimir Roy Cerrón Rojas, Henry Fernando López Cantorin, Carlos Arturo Mayta Valdez y Juan Carlos Sulca Yauyo hoy acusados, no sólo han incumplido sus obligaciones funcionariales descritos en el ROF y MOF sino también las normas siguientes: Artículo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado por el D.L. N° 1017, artículo 183, 192, 200, 205, del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. N° 184- 2008-EF, Numeral 4.3.9 de la Directiva N° 004-2009-GR-JUNIN “Normas y procedimientos para la ejecución de obras públicas por ejecución presupuestaria indirecta del Gobierno Regional de Junín”, cláusula octava del Convenio Internacional Marco de Cooperación Técnico Financiera y de Administración de Recursos entre la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura y el Gobierno Regional de Junín N° 000099-2008/GR-JUNIN/PR, cláusula décima del contrato de Ejecución de Obra N° 153-2010-GRJ/GGR.
La presunción de inocencia como regla de juicio. La presunción de inocencia, en su faceta de regla de juicio, se aplica en el momento de la valoración de la prueba, de modo que si la prueba obrante en autos no resulta concluyente para demostrar la culpabilidad del imputado, la duda se resuelva a favor de la inocencia de éste.
Por razones que espero poder mostrar en lo que sigue, considero que esta faceta de la presunción de inocencia, como regla de juicio, es crucial si la presunción de inocencia debe jugar un papel de garantía procesal del ciudadano.
Lo primero que debe decirse es que el derecho a la presunción de inocencia presupone la vigencia de un estándar de prueba para poder determinar a partir de qué nivel de corroboración de la hipótesis acusatoria se derrota la presunción. En efecto, como he señalado al inicio de este apartado, ese derecho, en su faceta de regla de juicio, supone que el acusado debe ser absuelto en caso de duda sobre su culpabilidad. Pero ¿de qué duda estamos hablando? Creo que caben tres posibilidades:
1) Del estado psicológico de duda que las pruebas practicadas en el proceso pueden suscitar en el juzgador. Ésta es la respuesta típica de las concepciones subjetivistas de la prueba, que no sólo son incompatibles con la valoración racional de la prueba sino también con una concepción garantista de la presunción de inocencia y de los derechos procesales, empezando por el debido proceso.
2) De la duda como incertidumbre racional. Ésta es la otra cara de la certeza racional sobre los hechos del mundo. Sin embargo, dado que la certeza racional no puede ser nunca alcanzada sobre hecho alguno, la duda tendría siempre su espacio y, entendida en este sentido, conllevaría siempre la absolución y la inutilidad motivadora del derecho penal.
3) De un cierto grado de duda racional sobre la verdad de una hipótesis fáctica, complementario del grado de corroboración de la misma.
Dado que, por distintas razones, las posibilidades 1) y 2) deben ser rechazadas, sólo queda en pie la posibilidad interpretativa 3). Sin embargo, ésta deja abierta la cuestión de qué grado de duda sobre la hipótesis de la acusación en un proceso penal es compatible con la condena del acusado. Por tanto, la presunción de inocencia como regla de juicio, expresión del in dubio pro reo, a) nada nos dice sobre el grado de duda racional admisible, esto es, sobre el estándar de prueba que deberá utilizarse en el proceso penal[1], pero b) sí presupone que disponemos de un estándar de prueba cuya aplicación sea intersubjetivamente controlable, para hacer viable la función de garantía de la presunción de inocencia. Si no se dispone de un estándar de prueba intersubjetivamente controlable, la presunción de inocencia como regla de juicio no puede ser operativa puesto que no se sabe frente a qué resultado probatorio el ciudadano tendrá derecho a una declaración de inocencia.
En Perú, como en la mayoría de países de nuestro entorno cultural, se ha ido adoptando para el proceso penal el estándar del más allá de toda duda razonable, tomando la fórmula de la tradicional doctrina norteamericana. Sin embargo, no es muy claro en qué condiciones la duda sobre los hechos puede ser considerada como razonable a los efectos del estándar[2]. En todo caso, como hemos visto más arriba, resulta claro que el criterio no puede ser la presencia o no del estado psicológico de duda o de certeza en la mente del juzgador, porque convertiría el estándar de prueba en algo totalmente subjetivo e incontrolable.
En 2007 propuse un ejemplo de estándar de prueba para la hipótesis acusatoria en un procedimiento penal[3]. No tenía entonces la pretensión de ser una propuesta de lege ferenda en cuanto a su contenido, pero sí respecto del modo de formular un estándar de ese tipo para que fuera intersubjetivamente controlable. Lo reitero ahora con la misma pretensión:
1) La hipótesis de la culpabilidad debe ser capaz de explicar los datos disponibles, integrándolos de forma coherente, y las predicciones de nuevos datos que la hipótesis permita formular deben haber resultado confirmadas.
2) Deben haberse refutado todas las demás hipótesis plausibles explicativas de los mismos datos que sean compatibles con la inocencia del acusado, excluidas las meras hipótesis ad hoc.
Esta formulación puede ser entendida también como una manera de dotar de contenido al propio estándar del más allá de toda duda razonable. Así, se habrá superado la duda razonable cuando se cumplan las dos condiciones recién mencionadas, lo que podrá y deberá ser objeto de revisión por parte del Tribunal de apelación. Con una formulación de este tipo, quedan claras las condiciones para que procediera la condena del acusado y, complementariamente, las condiciones en las que éste tendría derecho a la absolución por presunción de inocencia. La motivación de la sentencia en materia de hechos deberá entonces justificar que la resolución adoptada cumple con los requisitos establecidos por el estándar.
Mediante los requisitos 1) y 2) apenas mencionados, en realidad, se hace mención a la propia estructura de una valoración racional de la prueba, que exige que las hipótesis fácticas sean coherentes (porque la incoherencia es signo de falsedad) y que sean capaces de formular predicciones que se contrasten en el proceso mediante pruebas. A su vez, esas pruebas deben resultar dirimentes, en el sentido de ser capaces de descartar otras hipótesis explicativas de los mismos hechos, compatibles con la inocencia del acusado.
A partir de ahí, es posible formular estándares de prueba más o menos exigentes[4] y nuestros ordenamientos y jurisprudencias no han sido nada precisos en hacerlo. Sin esa precisión muchos casos quedan en la indeterminación, porque no es posible saber y controlar si el acervo probatorio, de cargo y de descargo, presentado al proceso permite o no satisfacer el estándar de prueba y, en consecuencia, derrotar el derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, ello no impide siempre considerar que ese derecho ha sido vulnerado por una condena injustificada probatoriamente, puesto que pueden darse situaciones en las que el conjunto de pruebas aportadas no permitiría superar ni el más laxo de los criterios probatorios. Estamos, en esos casos, en una situación de manifiesta ausencia de prueba que apoye la hipótesis acusatoria o bien de un acervo probatorio de descargo muy contundente. Creo que esta es la situación que se presenta en la sentencia analizada, lo que será justificado en los siguientes epígrafes.
Análisis del razonamiento probatorio de la sentencia a quo en relación con el delito de negociación incompatible atribuido al Sr. Vladimir Roy Cerrón Rojas.
8.1. La valoración de la prueba exige dos fases claramente distintas e imprescindibles que, además, deben estar debidamente ordenadas. Así, resulta imprescindible realizar en primer lugar una valoración individual de las pruebas, dirigida a determinar su fiabilidad y la información relevante que es posible extraer de cada una de ellas. En segundo lugar, y sólo una vez se ha realizado lo primero, debe valorarse en conjunto la prueba, para determinar (considerando tanto las pruebas de cargo como las de descargo), qué grado de corroboración o apoyo otorgan a las distintas hipótesis fácticas sobre lo ocurrido. Una errónea valoración individual impacta directamente sobre la valoración de conjunto y el error en cualquiera de ellas impacta en el denominado derecho fundamental a la prueba[5].
8.2. Pues bien, desde el punto de vista de la valoración individual de la prueba, la sentencia analizada muestra una comprensión equivocada de su objeto. Así, en el epígrafe 8.3. de la sentencia, titulado “Examen de valoración individual de la prueba actuada en el juicio oral” (págs. 17 a 24), se contiene un mero relato del examen de los peritos y de las pruebas documentales aportadas por las partes, sin ningún tipo de valoración por parte del juzgador respecto de la fiabilidad de cada prueba. Equivoca de este modo la sentencia el objeto de la valoración individual de la prueba.
En el apartado de la prueba documental hay, además, algún error de importancia, como cuando en relación con el Acta de la reunión de Gerentes del Gobierno Regional de Junín, identificada en la sentencia como prueba documental con numeral 16, se afirma que su aporte es que “Se prueba que los acusados participaron en la reunión de gerentes del Gobierno Regional” (pág. 30). Es claro que el punto tiene una especial importancia respecto del acusado Sr. Cerrón Rojas, que en ningún caso estuvo en esa reunión, como surge de la propia prueba documental.
Finalmente, en relación con la prueba pericial sostenida por el perito Juvenal Mendoza, en sede de valoración conjunta de la prueba (págs. 52-3) se evalúa, en cambio su fiabilidad con un argumento sorprendente. Conviene recordar que los objetivos de este peritaje eran muy concretos y limitados a hechos relativos a la participación del Sr. Cerrón Rojas. En concreto: “quién y cuándo suscribió el convenio Marco nº 099, así como determinar en mérito a qué se suscribió el acta de conciliación por Acuerdo Total nº 379 y determinar en qué oficina se proyectó la carta nº 117-2011, determinar en mérito a qué Vladimir Roy Cerrón Rojas suscribió la carta nº 117”. En su examen, el Ministerio Público le preguntó qué documentos había tomado en consideración para elaborar su peritaje y si había tenido en cuenta la Resolución 083-2011-GR-JUNÍN-GR1 (que recordemos que es aquella en que se deniega inicialmente la ampliación del plazo nº 3). La respuesta razonable del perito fue que no, porque no era un documento relevante para los objetivos de su peritaje. En efecto, esa Resolución tiene una gran relevancia a los efectos de determinar la actuación de los Gerentes y Subgerentes que intervinieron en la concesión de la ampliación de plazo y en el reconocimiento de mayores gastos generales, pero si las preguntas que se pretenden responder son quién elaboró la Carta firmada por el Presidente Regional, si éste tenía competencia para firmarla, si la previa carta denegatoria de la OEI fue recepcionada en Presidencia, etc., la Resolución 083 es lisa y llanamente irrelevante. Sin embargo, ante esta correcta respuesta del perito Sr. Juvenal Mendoza, la Juez a quo concluye sin más que “[f]rente a esta conclusión es evidente que el peritaje no ha sido elaborado de forma global o integral, en tanto que es precisamente la resolución Nº 083-2011-GR-JUNÍN-GR1 de fecha 01.07.2011 que permite aseverar el origen del hecho así como su consecuencia ha sido en relación a una irregularidad precisamente relacionada a esta resolución, que de forma inmotivada se dejó sin efecto, para dar lugar al pago de gastos generales a favor del contratista. Por consiguiente, este medio de prueba al carecer del debido sustento no puede servir para desvirtuar la actuación dolosa del acusado.” (pág. 53. Las cursivas son mías). Pero, incluso si se aceptara la teoría del caso del Ministerio Público respecto de las irregularidades administrativas y el interés indebido de los Sres. Mayta Valdez, Sulca Yauyo y López Cantorín para revocar la mencionada Resolución, ¿en qué afecta esto a la preguntas sobre quién redactó la Carta 117, si el Presidente Regional era competente para firmarla o si tuvo conocimiento de la correspondencia previa con el OEI? La Juzgadora concluye infundadamente, pues, la falta de fiabilidad del peritaje respecto de preguntas extraordinariamente relevantes y con respuestas muy importantes para la tesis de la defensa del Sr. Cerrón. Así, se produce aquí una nueva violación del derecho a la prueba, puesto que no sólo se valora irracionalmente una prueba sino que se llega a excluirla de todo valor.
8.3. Finalmente, respecto de la valoración en conjunto de la prueba en relación con el delito de negociación incompatible por el que se condena al Sr. Cerrón Rojas, se concluye que dicha condena es completamente infundada, rayando en la arbitrariedad. Los motivos principales son los siguientes:
a) Incluso si se aceptara, lo que es discutible, la comisión del delito por parte de los coimputados, ¿qué vincula al Sr. Cerrón Rojas con ese delito? Como puede observarse a partir de la reconstrucción hecha en el epígrafe 4 de este Informe de las pruebas presentadas y actuadas en el juicio oral, la única prueba que afecta al Sr. Cerrón Rojas es la carta nº 117-2011-GRJ-PR, que él firmó solicitando el pago de los mayores gastos generales a la OEI. Se ha acreditado por parte de los peritajes del Sr. Juvenal Mendoza y también de los peritos de la Contraloría, así como a través de la Resolución nº 005-2016-CG/INSC de la Contraloría de la República que, al momento de firmar la carta 117, el Acta de Conciliación era un título ejecutivo y, por tanto, generaba el deber de pago por parte del Gobierno Regional. Siendo éste el único momento en que interviene el Presidente Regional, su solicitud a la OEI puede entenderse como un modo de procurar los recursos necesarios para que la Entidad pueda cumplir con su deber de pagar. No es necesario suponer un interés indebido aquí, sino al contrario, un cumplimiento de sus funciones.
En otros términos, la única prueba de cargo que pesa sobre el Sr. Cerrón Rojas es la firma de la carta 117. Tal como expuse en el epígrafe 7 de este Informe, un estándar de prueba para el proceso penal compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que para que la presunción sea derrotada y se justifique la condena se hayan refutado las hipótesis que permiten explicar los mismos hechos de forma compatible con la inocencia. Así, la Juzgadora debió preguntarse si había alguna hipótesis compatible con la inocencia del Sr. Cerrón que pudiera explicar que éste firmara esa carta. Es evidente que la hay: pudo perfectamente suceder que al Sr. Cerrón, como Presidente Regional, le fuera presentada la carta 117 a su firma, con el aval del Gerente General y la explicación de que era conveniente obtener el adelanto de fondos por parte del OEI para poder hacer frente al deber de pagar los mayores gastos generales derivados de la conciliación. No se puede exigir de un Presidente que controle él mismo la legalidad de los actos que dan origen a un expediente, máxime si la ilegalidad no es manifiesta. Para eso se dispone de asesoría jurídica y del control de gerencia. En esa situación, ¿cabe que un Presidente, confiando en el aval de la Gerencia General y con la información del deber de pago por parte de su Gobierno, firmara la carta sin tener ningún interés indebido? La respuesta es clara: sí. Entonces esa es una hipótesis que debe ser refutada con pruebas para poder considerar probada la hipótesis de la culpabilidad. Siendo así, la pregunta relevante es: ¿hay en el proceso alguna prueba, testifical, documental o de cualquier otro tipo, que acredite que el Sr. Cerrón tenía un interés indebido en el pago a la contratista? ¿qué conocía que se había otorgado indebidamente (aún asumiendo que así fuera) la ampliación de plazo nº 3? ¿que en la reunión de Gerentes en la que se autorizó al Procurador General a conciliar los participantes tuvieron algún interés indebido? Ahora la respuesta también es clara: no hay en el proceso ninguna prueba de cargo más contra el Sr. Cerrón que la carta 117 firmada por él. Por tanto, no hay NINGUNA prueba, por mínima valor que pudiera tener, que permita refutar su inocencia. Así, asumir sin pruebas su culpabilidad implica condenar sin cumplir el requisito de descartar las hipótesis de la inocencia que puedan dar cuenta de los mismos hechos (en este caso, del hecho de firmar la carta).
b) La sentencia parece inferir el interés indebido del Sr. Cerrón a partir de la “insistencia” de éste en la solicitud a la OEI. Así, afirma que:
“pese a la respuesta denegatoria que realiza la Oficina de Convenios y Procesos de la Organización de los Estados Iberoamericanos (…), el acusado en su condición de Presidente (…) insiste en el trámite (…). Con este medio de prueba, es notorio que en tanto había sido denegada la solicitud presentada primero (…) es cuando el acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas nuevamente solicita a la OEI el pago de esos gastos; como se observa todo este trámite permite probar sin lugar a dudas que los Funcionarios Públicos tenían manifiesto interés hacia el contratista (…)” (pág. 51. Las cursivas son mías).
Pues bien, decir que el acusado insistió en la petición supone que la formuló más de una vez (cosa que sería falso) o que conocía que ya se había tramitado por otros funcionarios. En cambio, se ha acreditado que las respuestas a cartas previas enviadas a la OEI no fueron recepcionadas por Presidencia sino por diversas Gerencias y Subgerencias. No se aportó tampoco ninguna prueba documental ni testifical en juicio que acreditara que de algún modo ello se puso en conocimiento del Presidente. E incluso si hubiera conocido las denegaciones previas, no sería necesariamente ilícito que solicitara un adelanto por parte de la OEI para poder hacer frente al pago. No es extraño en el actuar de las Organizaciones internacionales que la respuesta pueda variar en función de la jerarquía de quién solicita su apoyo y, en este sentido, una carta del Presidente Regional podía ser más efectiva, como finalmente fue.
c) La sentencia considera probado que la firma de la carta nº 117 fue un acto fuera de las competencias que el ROF y el MOF atribuyen al Presidente Regional, puesto que constituiría funciones administrativas y no ejecutivas. Esta, sin embargo, es una cuestión jurídica y no probatoria, porque en realidad implica una disputa interpretativa de los artículos relevantes del ROF y el MOF. Ahora bien, incluso si se asumiera que la firma de la carta 117 estaba fuera de las competencias del Presidente Regional, ello implicaría que al hacerlo cometió una irregularidad administrativa, pero no un delito si no se prueba, además, el interés indebido. La irregularidad administrativa no es, en sí misma, una prueba del interés indebido como elemento subjetivo del tipo penal, como en repetidas ocasiones ha explicitado la Corte Suprema peruana[6]. No se presentó al proceso una sola prueba cuyo objeto fuera probar el interés indebido como elemento subjetivo del tipo penal en el caso del Sr. Cerrón Rojas. Por ello, darlo por probado no puede más que ser el resultado de una presunción de culpabilidad, contraria, claro está, a la derecho a la presunción de inocencia.
d) Finalmente, resulta imprescindible abordar el tema de la prueba indiciaria y sus requisitos[7], dado que la propia sentencia asume que el razonamiento contenido en la misma es de ese tipo. Pues bien, tal como establece el artículo 158.3 del Código Procesal Penal, la prueba por indicios requiere: a) que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes”.
Ahora, ¿cuál es el indicio probado que permite inferir el interés indebido del Sr. Cerrón? El proceso no alberga más que uno: la firma de la carta 117. ¿Pero ello permite realmente inferir el interés indebido? La respuesta, como se ha mostrado en el epígrafe 8.3 a) de este informe es claramente negativa. Adicionalmente, aparece el problema de que no estaríamos ante indicios plurales, concordantes y convergentes, sino ante un único indicio contigente, lo que no permite dar cumplimiento al artículo 158.3 del Código procesal penal ni a la jurisprudencia consolidada de la Corte Suprema. Pero la Jueza a quo ensaya una solución curiosa para este problema: considerar a los efectos de acreditar el interés indebido del Sr. Cerrón los indicios que cree tener sobre el interés indebido de los otros acusados, como si de una cosa se infiriera la otra. En este sentido, afirma la sentencia que la participación del Presidente Regional “no se ha visto aislada en relación a la participación de los demás acusados” (pág. 52), o que “resulta claramente probado que los acusados han actuado de forma dolosa, al haberse interesado indebidamente y en forma directa en provecho del Contratista al haber realizado distintos actos para que este sea acreedor del pago de mayores gastos (…)” (p. 54). Y, finalmente, de forma clara, afirma que:
“Todos los hechos indicados (emisión de documentos son hechos base debidamente probados), lo cuales son plurales concomitantes y están interrelacionados, por lo que son hechos probados que por las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia (como funcionaria pública tengo conocimiento que se deben respetar las normas y los procedimientos establecidos en las entidades públicas y la Ley y Reglamento de Contrataciones con el Estado para todo tipo de contrato y cuando existe un interés inusitado sin sustento técnico y legal existe un manifiesto interés indebido para provecho propio o de tercero, obtener una ventaja, soborno, etc) y efectuado el razonamiento deductivo en el presente caso resulta claro que el deber quebrantado por los acusados es la adecuada gestión del patrimonio estatal y por ello no es posible deducir que se tratan de irregularidades o errores administrativos, sino más bien nos hacen concluir con certeza la actuación dolosa de los acusados para que se concrete el pago de mayores gastos generales al Consorcio Antiplano con un interés indebido directo, indicios que son plurales, concordantes y convergentes, no existiendo contraindicios consistentes (…)”.
Los indicios se consideran plurales porque para la acreditación del hecho de que el Sr. Cerrón tenía un interés indebido al firmar la carta 117 se toman como tales los relativos a las supuestas irregularidades administrativas de los coimputados. ¿Pero hay alguna prueba de que todos ellos actuaran de forma coordinada para favorecer al contratista? Ninguna. ¿Fue esta posibilidad parte de la teoría del caso y de la calificación penal de la acusación? No. ¿Si hubieran actuado de forma coordinada, para favorecer ilegalmente a un tercero en perjuicio del erario público, estaríamos ante un delito de negociación incompatible? Tampoco: merecerían otras calificaciones penales que no fueron objeto de la acusación y, por ello, acogerlas en la sentencia violaría también el derecho de defensa.
Por otra parte, como hemos visto, no basta que los indicios estén probados, que sean plurales, concordantes y convergentes, sino que la inferencia que va del indicio al hecho a probar debe estar basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia. La sentencia pretende cumplir con ésta última exigencia con esta apelación casi incalificable: “como funcionaria pública tengo conocimiento que se deben respetar las normas y los procedimientos establecidos en las entidades públicas y la Ley y Reglamento de Contrataciones con el Estado para todo tipo de contrato y cuando existe un interés inusitado sin sustento técnico y legal existe un manifiesto interés indebido para provecho propio o de tercero, obtener una ventaja, soborno, etc”. ¿Cuál es el interés inusitado del Sr. Cerrón Rojas? ¿Es un interés inusitado para un Presidente Regional firmar una carta que le llega visada por su Gerente General y que tiene sustento en un derecho ejecutivo derivado de una Conciliación en la que no tuvo ninguna intervención?[8] De nuevo, sólo la hipótesis de que todos los Funcionarios actuaron confabulados permitiría concebirlo, pero esta idea ya ha sido refutada en el párrafo anterior.
Consideración sobre la motivación de la sentencia desde el punto de vista narrativo. No quisiera terminar el análisis del razonamiento probatorio de la sentencia sin advertir algo que a mi entender es de suma importancia: se aprecian en ella graves deficiencias de redacción, que en ocasiones llevan a la absoluta falta de comprensión de la misma Este grave defecto ha podido observarse en diversos pasajes citados en este Informe y es especialmente grave en el relato que se hace en la sentencia de los exámenes de los peritos y de los acusados. Véase, por ejemplo, el siguiente extracto correspondiente al examen del perito Juvenal Mendoza (pág. 27):
“Señala también que la OEI habrá tomado la decisión de mayores gastos porque antes una solicitud de los funcionarios del Gobierno Regional la OEI tenía la decisión de poder pagar por lo que, han tomado la decisión de pagar porque ellos han pagado y eso lo dice que es parte de un análisis en base a los documentos que ha tenido;”
O este otro ejemplo, correspondiente al relato del examen de los peritos de la Contraloría Sandra Valeria Chipana Pérez, Erick Iván Medina Ancasi y Miguel Cristian Montes Córdova (pág. 21):
“Agregan, que en la auditoria se realiza la verificación y cumplimiento de las normas que se establece cuales son los hechos que se han suscitado en base a la normativa y se procede a establecer si hubo incumplimiento, una vez que nosotros podemos obtener la valoración de los hechos los comparamos con parámetros objetivos, si nosotros encontramos el hallazgo de un incumplimiento como en el caso particular de la existencia de paralizaciones que no estaban debidamente sustentadas y a pesar de la ley de contratación ser específica dentro de sus requisitos posteriormente cambiadas el sentido de la norma fue cambiado, hemos tenido objetivo general y específicos.
Dicho sea sin ánimo de ser destructivo, en algunos pasajes de la sentencia uno tiene la sensación de entender todas las palabras tomadas individualmente pero no las frases que pretendidamente se han construido. Por ello, entiendo que cabría considerar que estamos ante un caso de falta de motivación por incoherencia narrativa, de acuerdo con lo expresado por el Tribunal Constitucional peruano en su sentencia de 13 de octubre de 2008 (Caso Giuliana Llamoja). Así, sostiene el TC, que:
“[l]a falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión.”
Conclusión
9.1. En mi modesta opinión, que someto a la consideración de mejores argumentos, que la condena del Sr. Cerrón Rojas en la sentencia analizada se encuentra completamente privada de sustento probatorio. Con ello, se estiman violados derechos fundamentales del acusado, como el derecho a la prueba y el derecho a la presunción de inocencia.
9.2. Aunque hay manifiestos defectos de motivación en la sentencia, es necesario distinguir los casos en que el acervo probatorio podría permitir fundar una sentencia condenatoria, con una adecuada motivación, de los casos en los que existe una manifiesta ausencia de prueba de cargo o una contundente prueba de descargo. En estos últimos casos, el problema no es propiamente de motivación sino de que la decisión emitida es probatoriamente injustificable con las pruebas aportadas al proceso. El caso de la sentencia analizada es paradigmático en este sentido.
9.3. Es por ello que estimo que la única conclusión justificada a la que es posible arribar a partir de las pruebas existentes es la falta manifiesta de prueba de cargo, que hace imposible satisfacer el más laxo de los estándares de prueba imaginables.
9.4. Siendo así, es mi criterio que la sentencia debería ser revocada y el hoy condenado Sr. Cerrón Rojas devenir absuelto. Optar, en cambio, por la nulidad y devolver la causa para que sea dictada una nueva sentencia supondría un perjuicio improcedente para quien ha sido condenado injustificadamente, dado que con las pretensiones del Ministerio Público y el acervo probatorio existente la conclusión nunca podrá ser otra que la absolución por falta manifiesta de pruebas.
Siendo de mi leal saber y entender, firmo este informe en Girona (España), a 6 de septiembre de 2019.
INFORME JURÍDICO – PENAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL DELITO DE “NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE CON EL CARGO” (art. 399 C.P.)
ANÁLISIS DE LOS HECHOS IMPUTADOS A VLADIMIR ROY CERRON ROJAS EN LA SENTENCIA N°. 041-2019-5JUP/CSJJU de 5 de agosto de 2019 emitida por el 5to. Juzgado penal Unipersonal Supraprovincial de Huancayo
Consulta absuelta por el Dr. Manuel A. Abanto Vásquez.
Lima, 11 de setiembre de 2019
ÍNDICE
I.- CASO PRESENTADO Y MATERIA DE LA CONSULTA
a) Hechos materia de la imputación
b) Subsunción de los hechos según la sentencia condenatoria
c) Cuestiones que se van absolver en el informe
II.- DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO
III.- LA CUESTIÓN DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
La tutela (reforzada) de bienes jurídicos como tarea del Derecho penal
El bien jurídico tutelado en los delitos de la administración pública
El bien jurídico “especifico” (o el “objeto del bien jurídico”) en el delito de negociación incompatible en el cargo
IV.- EL DELITO DE “NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL CARGO”
V.- ¿SUBSUNCIÓN DE LA CONDUCTA ANALIZADA EN EL TIPO PENAL?
VI.- CONCLUSIONES
VII.- BIBLIOGRAFÍA
I.- CASO PRESENTADO Y MATERIA DE LA CONSULTA
a) Hechos materia de la imputación
La sentencia n°. 041-2019-5JUP/CSJJU de 5 de agosto de 2019 (en adelante: “la sentencia”) plantea los investigados en el sentido de que los procesados, funcionarios públicos de la región Junín, “se interesaron de manera directa e indebida en la aplicación del plazo N°. 3 de la obra “Mejoramiento y Ampliación del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de la Ciudad de la Oroya” con la finalidad de favorecer al “Consorcio Altiplano al aprobar el pago de mayores gastos generales en la suma de S/. 850,000.00 soles” (sexto considerando de “la sentencia”).
En lo básico, los hechos pueden resumirse de la siguiente manera:
El 8 de octubre de 2008 se celebró el Convenio Internacional Marco de cooperación técnico – financiera y de administración de recursos (en adelante: “el Convenio”) firmado entre la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (en adelante: la OEI) y el Gobierno Regional de Junín. Entre otros términos del convenio, la OEI se comprometía a realizar el proceso de selección, proyectar el contrato y efectuar los pagos que previamente le habría remitido el gobierno regional para su administración (cláusula cuarta) del Convenio), mientras que el gobierno regional suscribiría los contratos desarrollados por la OEI, señalaría a un responsable del proyecto y transferiría los fondos financieros a la OEI (cláusula cuarta b).
Con base en el Convenio, la OEI convocó a concurso público para la obra Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de La Oroya – Junín (en adelante: “la obra”) y la adjudicó a la empresa “Consorcio Altiplano” (en adelante: “la contratista”). A continuación, e gobierno regional y la contratista, el 11-03-2010, suscribieron el contrato n.° 153-2010 (en adelante: “el contrato de obra”) se firmó el 11-03-2010 y la obra comenzó a ejecutarse el 27-03-2010.
La obra se paralizó en diferentes oportunidades, supuestamente por “contingencias metereológicas”. La contratista tramitó ante el gobierno la correspondiente autorización de la prórroga, autorización que finalmente se consolidó en una de 154 días. No obstante, las respectivas solicitudes fueron denegadas.
Ante esto, la “contratista” dio inicio a un procedimiento arbitral, hecho que comunicó al gobierno regional mediante la Carta Notarial n.° 1496-2011 de 31-08-2011. Ante esto, el 26-09-2011, se realizó una reunión del gobierno general de Junín en la cual se autorizó al Procurador Público Regional a participar en el procedimiento arbitral en representación del gobierno regional. Es así que el 07-10-2011 se firmó el Acta de conciliación por acuerdo de total – Acta de conciliación n.° 369-2011 (en adelante: “la conciliación”). En dicho acuerdo, suscrito entre el representante del “Consorcio Altiplano” y el Procurador Público Regional como representante del Gobierno Regional de Junín se convino en que el gobierno regional reconocería mayores gastos generales a la empresa por la suma de 850 mil soles y otorgaría la “ampliación del plazo n.° 3”por 154 días calendarios (cláusulas 1 y 2 respectivamente); el pago debía efectuarlo el gobierno regional en el plazo establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (cláusula cuarta).
El trámite inicial para la ejecución del pago no fue atendido por la OEI porque ella, según los términos de “el Convenio requería trato directo con el Gobierno Regional de Junín. Así lo constató el coordinador de obras de obras quien en su informe n.° 38-2011-GRI-JUNIN-SGSLO/COORD-LACL de 14-11-2011 (en adelante: “informe del coordinador de obras”) recomendó a la subgerencia de supervisión y liquidación continuar con el trámite de pago de mayores gastos por ampliación del plazo n.° 3 y remitir a la OEI una carta visada por la Gerencia General (ibídem: conclusiones y recomendaciones ay b).
En cumplimiento de la “conciliación”, el gerente general regional (coimputado en el proceso penal) envió una carta a la OEI, cuyo pedido tampoco fue aceptado por esta institución, tal como se comunica en la carta OEI-3845/2011 de 30-11-2011.
Finalmente, el propio presidente del Gobierno Regional de Junín de entonces, el procesado Cerrón Rojas, envió la carta n.° 117-2011-GRJ/PR de 15-12-2011 (en adelante: “carta 117”) en la cual solicitó gastos adicionales a la empresa. Finalmente, esta carta habría tenido el efecto de que la OEI pagara la factura correspondiente a la contratista por el monto solicitado.
Por lo demás, durante el transcurso de los hechos se habrían producido una serie de irregularidades administrativas; entre otros, la paralización de la obra, el reconocimiento de gastos adicionales, la participación de funcionarios en actos que no eran de su competencia, la omisión de atender informes en contra de la paralización y d el reconocimiento de los gastos adicionales. Algunos de los actos administrativos habrían tendido a dar una “apariencia de legalidad” para favorecer a la contratista con el reconocimiento de los gastos adicionales y el pago de la suma estipulada en la conciliación.
b) Subsunción de los hechos según la sentencia condenatoria
En el caso concreto de Vladimir Roy Cerrón Rojas, la conducta punible habría consistido en la redacción y remisión de la carta N°. 117-2011-GRJ/PR de fecha 15 de diciembre de 2011 (con sello de recepción del OEI de 16-11-2011). Según la sentencia, el procesado habría cometido el delito de “negociación incompatible” descrito en el art. 399 del Código penal.
En la sentencia se considera como constitutivo del delito en el sentido de una manifestación de “interés indebido”, de manera directa y en beneficio de un tercero, el envío de la referida carta a la Oficina de Convenios y Procesos de la Organización de Estados Americanos (OEA) para que esta efectúe el “pago de mayores gastos generales” a la empresa “Consorcio Altiplano” encargada de la obra “Mejoramiento y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado de la ciudad de La Oroya – Junín”. El pago se realizó tras el cumplimiento de algunos requisitos administrativos, con lo cual el patrimonio público (administrado, en este caso, por la OEA) se habría visto perjudicado en S/. 850,000.00 (sentencia, 8.4, “En relación a la participación del acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas”, a), p. 51). El “interés indebido” se habría manifestado (conjuntamente con los demás funcionarios coimputados) en que “además del hecho de haber otorgado derechos al contratista a través de un acuerdo de conciliación para el pago de mayores gastos generales, que de por sí se ha visto envuelto en un conjunto de actos irregulares” también se manifestaría a través de la conducta de haber insistido el referido pago a favor de la contratista desde el momento que se expide la autorización para el pago de mayores gastos generales hasta el mes de diciembre del mismo año” (sentencia, 8.4, ibídem a) al final).
Todo esto habría formado parte de una maniobra conjunta (“apariencia de legalidad”) entre los coprocesados destinada a favorecer a la contratista “Consorcio Altiplano” en perjuicio del Estado.
En el caso específico del procesado CERRÓN ROJAS, su conducta punible habría consistido, según la sentencia en lo siguiente (cfr. Sentencia, 8.4, “En relación a la participación del acusado Vladimir Roy Cerrón Rojas”):
Haber exigido, mediante la carta n°. 117-2011-GRJ/PR, el pago de 850 mil soles a la Organización de Estados Americanos para favorecer a la contratista. Dicho pago había sido denegado anteriormente pese a lo cual el imputado ha insistido con su carta y hechos posteriores.
Asimismo, habría participado en los hechos previos conjuntamente con los coimputados para favorecer a la contratista.
Conjuntamente con otros coimputados, a CERRÓN ROJAS habría tenido la calidad de “autor” del delito de “negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo” tipificado en el artículo 399 del Código Penal (sentencia, parte resolutiva, primero).
c) Cuestiones que se van a absolver en el informe
El presente informe se va a limitar a analizar si los hechos descritos de la resolución y que han servido de base para la condena del Sr. Vladimir Roy Cerrón Rojas, pueden subsumirse dentro del tipo penal de “negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo” (art. 399 C.P.) vigente en el momento de la comisión de los hechos imputados.
No se entra a analizar si tales hechos pueden tener o no trascendencia administrativa, civil o, incluso, si pueden subsumirse en otros tipos penales. Tampoco interesan para el análisis las cuestiones de carácter procesal, sino se parte de que los hechos imputados al procesado (y que sirvieron de base a la sentencia condenatoria) están probados.
Previamente, se tendrá que exponer de manera breve algunos aspectos fundamentales que sustentan la interpretación que se propone al final del informe.
II.- EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO EXTRAPENAL ADMINISTRATIVO
Para la correcta interpretación del tipo penal de “negociaciones incompatibles” (art. 399 C.P.) se debe partir de una serie de principios básicos. Sobre todo, debe de tenerse en cuenta la estrecha vinculación, en ese ámbito, entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador y disciplinario. A continuación, se resumen los conceptos más importantes e indispensables para el análisis ulterior.
El principio de subsidiaridad, mínima intervención o ultima ratio
En el ámbito penal, para interpretar los alcances de los tipos penales, sobre todo tratándose de aquellos que constituyan un esfuerzo a una protección extrapenal previa (o sea la protección dada por el Derecho administrativo, Derecho tributario, Derecho empresarial, etc.), no debe olvidarse que la protección penal debe ser entendida como ultima ratio. Es decir, la protección penal no abarcará todos los casos de ataques contra el bien jurídico sino solamente los más graves; las conductas menos graves solamente consistirán infracciones administrativas o, incluso podrían ser tratadas por otras áreas del Derecho (principio de subsidiaridad y fragmentariedad del Derecho penal)1. Estas otras áreas del Derecho también protegen bienes jurídicos: la protección penal debe entenderse entonces como el último recurso de que dispone el Estado para reforzar la protección de los bienes jurídicos más importantes.2 Y como este recurso extremo implica “violencia” (aunque legítima) en el sentido de imponer coercitivamente el recorte de libertades a los ciudadanos condenados, se debe ser cuidadoso con su empleo.
Nuestra jurisprudencia constitucional ha destacado esto en varias oportunidades. Así en la sentencia de 03-05-2012 (exp. n.° 17-2011-PI/TC-lima), con motivo de la declaración de inconstitucionalidad de las modificaciones penales a los tipos de colusión y tráfico de influencias por la Ley 29703, resalta que “…la sanción penal es la última ratio, lo que tiene como correlato constitucional el determinar que sólo es posible recurrir a la restricción de derechos (libertad personal) cuando no sea posible lograr los mismos fines a través de medidas menos restrictivas…” (fundamento 10, resaltado añadido). Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional entiende aquí que el principio se dirigiría en primer lugar al legislador penal, quien no debería recortar derechos individuales mediante penas si ello no fuera necesario, por existir otras áreas jurídicas que ya protegen convenientemente el bien jurídico involucrado.
Entonces, la protección de los bienes jurídicos no es exclusiva del Derecho penal pues también puede ser proporcionada por otras disciplinas jurídicas. Estas por lo demás, tienen una amplia legislación doctrina y jurisprudencia que debe ser tenida en cuenta por el intérprete de la le Ley penal (en el ámbito mercantil, piénsese solamente en las normas y jurisprudencia de INDECOPI y en los correspondientes tipos penales referidos a los derechos de autor y la propiedad industrial). La intervención penal solamente se justifica cuando la protección ofrecida por las disciplinas jurídicas extrapenales resultare insuficiente o ineficaz. Por eso se dice que el Derecho penal sería “… el gendarme de las demás ramas del derecho, cumpliendo un papel sancionador” aunque “secundario”3.
Una de las consecuencias de esta intervención mínima del derecho penal es que ello deriva en un carácter fragmentario del Derecho penal. Éste no protege el bien jurídico contra todos los ataques posibles a todos sus objetos. Es cierto que los bienes jurídicos más importantes podrán merecer una protección completa o casi completa, pero mientras menos necesaria sea la intervención penal (sobre todo por existir ya un Derecho extrapenal eficiente), menos conductas tenderá a abarcar. P. ej. En el caso de la “vida humana independiente” la protección penal está prevista contra conductas dolosas e imprudentes, pero también contra conductas de peligro concreto o de idoneidad, activas u omisivas. La propiedad, en cambio no tiene tanta protección penal, pues ella también puede ser protegida por el Derecho civil.
Para lo que interesa en este informe, debe resaltarse que esta legislación “extrapenal” busca garantizar, o sea proteger, el correcto funcionamiento de la administración pública. Y lo hace previendo tipos administrativos (infracciones) así como sanciones administrativas que pueden ser, según la gravedad de las infracciones, desde muy leves a muy graves.
1 Estos principios son ampliamente reconocidos en la doctrina penal de nuestros países. Consúltese tan solo: HURTADO POZO/PRADO SADARRIAGA, tomo I, p. 39 y s., n. marg. 106 y ss.; LUZÓN PEÑA, p. 25 y ss.; ROXIN, p. 45 y ss., n. marg. 97 y ss.
2 Para destacar esto, algunos hablan de “bien jurídico” (protegido por otras ramas del derecho) y “bien jurídico penal” (protegido por el Derecho penal); cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, p. 95.
3 HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, p. 41, n. marg. 111.
b.- Interrelación entre Derecho penal y Derecho administrativo
A partir de la vigencia del principio de mínima intervención, la protección penal debe ser entendida como ultima ratio. Esto significa que la protección penal no abarcará todos los casos de ataques contra el bien jurídico sino solamente los más graves; las conductas menos graves constituirán infracciones administrativas o, incluso podrían ser tratadas por otras áreas del Derecho (principio de subsidiaridad y fragmentariedad del Derecho penal) 4. Estas otras áreas del Derecho también protegen los bienes jurídicos; la protección penal debe entenderse entonces como el último recurso de que dispone el Estado para reforzar la protección de los bienes jurídicos más importantes5.
Desde otra perspectiva, este principio también nos quiere decir que, a la hora de interpretar los alcances de los tipos penales, sobre todo tratándose de aquellos que constituyan un refuerzo a una protección extrapenalprevia (o sea la protección dada por el Derecho administrativo, Derecho tributario, Derecho empresarial, etc.), no debe identificarse el ilícito penal con el extrapenal.
Especialmente existe una estrecha relación entre Derecho penal y Derecho administrativo (sancionador) pues ambos forman parte del Derecho público. Las dos disciplinas protegen bienes jurídicos y, ante atentados por parte de los administrados, ambas pueden ejercer potestades punitivas, entendidas estas en sentido amplio como “recorte de libertades ciudadanas”. Es por eso que modernamente se entiende que no hay diferencias cualitativas sino solamente cuantitativas entre ambas disciplinas6.
Ahora bien, esta regulación administrativa previa, interpretada en concordancia con los principios arriba explicados, quiere en lo que se refiere a su relación con el Derecho penal lo siguiente7:
1.- La diferencia entre la infracción administrativa y la infracción penal solamente es cuantitativa. Dado que el Derecho penal solamente se ve legitimado para intervenir contra los atentados más graves contra el bien jurídico tutelado, (principio de mínima intervención o última ratio), el ilícito penal tiene que ser, en este sentido, más grave que el administrativo. El Derecho penal consiste en un refuerzo de la protección administrativa previa.
2.- Y por ello, mientras que el Derecho administrativo da una protección mucho más amplia, tipificando una gran variedad de infracciones de los funcionarios públicos, incluyendo las más leves, el Derecho penal se limita a proteger tan solo algunos intereses concretos necesarios para el correcto funcionamiento de la administración pública (los “objetos de protección” o bienes jurídicos intermedios”) contra los ataques más graves “básicamente los dolosos y de resultado; en algunos casos, según decisión político-criminal del legislador: delitos de peligro concreto y de idoneidad). Aquí se manifiesta la fragmentariedad del Derecho penal8.
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4 Estos principios son ampliamente reconocidos en la doctrina penal de nuestros países. Consúltese tan solo: HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, p. 39 y s., n. marg. 106 y ss.; LUZÓN PEÑA, p. 25 y ss.; ROXIN, p. 45 y ss., n. marg. 97 y ss.
5 Para destacar esto, algunos hablan de “bien jurídico” (protegido por otras ramas del derecho) y “bien jurídico penal” (protegido por el Derecho penal); cfr. VILLAVIVENCIO TERREROS, p. 95.
6 Al respecto ver c. más refs. ABANTO VÁSQUEZ, “Dogmática penal…”, p. 848 y ss.
7 Ver con más amplitud y refs. ABANTO VÁSQUEZ, “Dogmática penal…”, p. 847 y ss.
8 Como correctamente destaca SALINAS SICCHA: “Desde el carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal, no cobran relevancia para el Derecho Penal toda perturbación de la actividad administrativa. El legislador siempre escoge o selecciona las perturbaciones más graves. De ahí que no cualquier conducta de quebrantamiento de las normas que organizan la administración pública constituye hecho punible”, p. 4 y s.
3.- A veces se da una superposición de tipos penales y administrativos. En los últimos años se ha reconocido la vigencia del principio de ne bis in idem entre el Derecho penal y el Derecho administrativo (incluido el Derecho disciplinario), pese a que todavía subsistan normas administrativas que siguen afirmando la completa desvinculación entre la responsabilidad y sanción administrativas de las penales9. La doble sanción contra la misma persona, por el mismo hecho que atentare contra el mismo bien jurídico (mejor dicho: contra el mismo objeto de protección) no es compatible con un estado social y democrático de Derecho pues ello equivaldría a “arbitrariedad” y “desproporcionalidad”.
4.- Muchas infracciones a las normas administrativas constituirán solamente “ilícito administrativo” mas no ilícito penal. No tienelesividad en el sentido penal aquella infracción de deberes funcionariales (deberes del funcionario público) que no estuviere relacionada con una “lesión”, puesta en “peligro concreto” o, según la terminología que empleo, una “peligrosidad idónea” para algún objeto del bien jurídico, expresamente tipificada en la ley penal. Es decir –y esto debe regir para todos los delitos funcionariales-, el ilícito penal siempre debe significar “algo más” que la mera infracción de deberes del funcionario público para con la administración. Ciertamente, la “infracción de deberes funcionariales” forma parte del núcleo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, pero no puede identificarse “infracción de deberes” con “delito” si ya el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal exige, para todos los delitos, una “lesión” (mejor: “afección”) de bienes jurídicos.
Esto lo ha establecido también la Corte Suprema. Así en el Acuerdo Plenario n°. 3-2016CJ-116, de 12 de junio de 2017, referido principalmente a la participación del extraneus en el delito de enriquecimiento ilícito, resaltado en el fundamento 8 la naturaleza de los delitos de infracción del deber para el caso de delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos10. Y en la casación N° 841-2015-Ayacucho, de 24 de mayo de 2016 la Sala Penal Permanente, en un caso de condena por delito de negociación incompatible, ha reconocido que no cualquier infracción de deberes funcionariales (en el caso se trataba de una contratación otorgada una situación de emergencia, contratación en la cual se habían producido infracciones subsanables) puede tener transcendencia penal, sino solamente cuando se cumplen los elementos objetivos y subjetivos exigidos en el tipo penal pertinente (ibídem, fundamentos trigésimo cuarto y trigésimo sétimo) Esto se analizará con más detalle abajo en IV y V.
5.- Finalmente, de todo lo anterior se deriva que la protección penal muchas veces tan solo significa un refuerzo de la protección extrapenal para abarcar las conductas más graves y proteger así mejor el bien jurídico pertinente. Pero si esto es así, cuando se trate del refuerzo de la protección administrativa (que también es Derecho público e implica ejercicio de ius puniendi) no debería producirse una doble sanción (“ne bis in ídem”) ante los mismos hechos cometidos por la misma persona que atentaren contra el mismo bien jurídico, como ya se dijo arriba. Y, por otro lado, si se constatara que la conducta imputada ni siquiera constituía un ilícito administrativo, menos aún podría constituir un injusto penal por los mismos hechos. En suma, la existencia de una infracción de deberes funcionariales, aunque no baste para configurar un injusto penal, condiciona la existencia de un delito especial contra la administración pública pues es un requisito indispensable de este (aunque no el único).
9 Ver ampliamente, c. más refs. y jurisprudencia, ABANTO VÁSQUEZ, “Dogmática penal…”, p. 875 y ss.
10 Últimamente ratifica esto también, como elemento indispensable de la autoría del funcionario público, el Acuerdo Plenario N° 3-2016; fundamento 8.
III.- LA CUESTION DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO
a) La tutela reforzada de «bienes jurídicos» como tarea del Derecho penal
Es doctrina ampliamente dominante en nuestro medio, avalada por la existencia de una disposición expresa en el art. IV del Título Preliminar del Código penal, el entender que la tarea del Derecho penal consistiría en la protección de bienes jurídicos (lo que se conoce como «prinicipio de lesividad»). Por eso el concepto de «bien jurídico» es de mucha utilidad para una correcta interpretación de los alcances los tipos penales». Con este concepto se quiere poner coto a las posibilidades de intervención arbitraria del poder estatal. Solamente cuando se tratare de proteger intereses de gran importancia de la sociedad contra los ataques más graves, habrá legitimación para recurrir a la grave recorte de libertades que supone la intervención penal.
En la descripción de la conducta típica la lesividad se manifiesta a través de la lesión o la puesta en peligro de los objetos de los bienes jurídicos, también llamados «bienes jurídicos específicos». Es decir, existe un bien jurídico tutelado, propio de todos los delitos contra la administración pública, pero cada una de la figura típica se refiere, en concreto, a una serie de objetos de protección de dicho bien jurídico (o bienes jurídicos específicos), que son directamente atacados por las conductas ilicítas12. Esta separación conceptual se da en todos los casos. En los delitos contra la «vida», el «objeto del bien jurídico» protegido por el tipo de «homicidio» es la vida concreta de la víctima. Y mientras esta vida concreta puede ser lesionada (en el sentido de extinguida) por la acción de matar, la «vida» como bien jurídico sufre una «afección» en el sentido de «negación de vigencia»13.
Esta distinción tiene un importante efecto práctico pues permite distinguir entre delitos de peligro y delitos de resultado. Si el ataque al objeto del bien jurídico produjere su menoscabo efectivo estaríamos hablando de un delito de lesión; si solamente creare una situación de peligro para éste, de un delito de peligro. Este último suele ser subdividido en delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. En el primer caso, la conducta típica tiene que haber creado un resultado (por eso, al igual que los delitos de lesión, es —según otra diferenciación de delitos- un delito de «resultado»): situación que probadamente está cercana a la producción de la lesión. En cambio, en los delitos de «peligro abstracto», donde la descripción típica no parece exigir que la conducta produzca ningún peligro concreto, parece bastar con la verificación de tal conducta, la cual habría sido considerada previamente como peligrosa por el legislador (peligro abstracto en el sentido de «peligro presunto» o «peligro del peligro»). Sin embargo, esta definición de los delitos de «peligro abstracto» ha generado mucha polémica pues se considera que atentaría contra el principio de lesividad. Si no se produce ninguna afección del bien jurídico por no haberse probado ningún menoscabo real o el peligro de que este se produzca (delito de resultado) o por lo menos la peligrosidad probada de la conducta para producir este resultado
11 En nuestro medio la admiten prácticamente todos los penalistas más conocidos. Ver entre otros: HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, p. 13 y ss.; VILLAVICENCIO TERREROS, p. 102 y ss. Entre los autores extranjeros, ver sobre todo ROXIN, p. 16 y ss.; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, p. 102 y ss.; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, p. 64 y ss.; LUZON PEÑA, p. 25, n. marg. 13. Mas refs. nacionales y extranjeras pueden encontrarse en mi monografía “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”, incluida recientemente en “Dogmatica penal…”, p. 13 y ss.
12 Sobre esta doctrina ver las refs. en ABANTO VASQUEZ, “Dogmática penal…”, p. 33 y ss.; HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo II, n. marg. 2029, p. 65.
13 He explicado esto con más detalle en “Dogmática penal”…, p. 33 y ss.
(delito de idoneidad), no puede haber legitimidad para la intervención penal14. Por eso, algunos exigen reinterpretar, de la mano con el principio de lesividad, los tipos de peligro abstracto en uno de peligro «abstracto-concreto»15, En el fondo, este entendimiento del «peligro abstracto» es identificable con la relativamente nueva categoría de delitos conocidos coma delitos de idoneidad o de aptitud, en los cuales se tiene que probar por lo menos que la conducta típica era «idónea», o sea que contenía en sí misma el riesgo de llegar a producir el menoscabo para el objeto de protección 16.
En suma: los delitos de «lesión» y los de «peligro concreto» son delitos de resultado; es decir, exigen un resultado típico en el sentido de menoscabo del objeto, o, como peligro concreto, en el sentido de probabilidad de que el menoscabo ocurra. Los llamados delitos de «peligro abstracto» (o mejor: de «idoneidad») son delitos de mera actividad; ellos, por definición, no admiten ningún resultado típico. Este puede ser entendido de diversos modos. En el sentido tradicional pero duramente criticado (con razón), la conducta típica implicaría un «peligro presunto» que no admitiría ninguna prueba en contrario. En un sentido más garantista, se admite de diverso modo la prueba en contrario (delito de peligro abstracto-concreto). Y en un tercer sentido -el que yo también defiendo- el peligro abstracto debe ser entendido corno «idoneidad«: el juez debe probar que la conducta típica tenía un «cierto grado de lesividad», o sea que era idónea para menoscabar el objeto del bien jurídico.
El Código penal peruano tiene la peculiaridad (que lo distingue p. ej. del C. P. español o del StGB alemán) de prever expresamente el principio de lesividad. Así, el articulo IV del Título Preliminar dice: «La pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley». Por eso también la Corte Suprema de Justicia, en el R. N. 2090-2005 de 7 de junio de 2006 otorga una importancia decisiva al concepto «bien jurídico”. En su fundamento jurídico cuarto se distingue entre infracción administrativa e infracción penal cuando afirma que «… la sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y generalmente opera como respuesta ante conductas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación; que, en cambio, el delito debe encerrar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad; que la lesividad o peligrosidad de la conducta y el menoscabo al bien jurídico son siempre de mayor entidad en el delito con relación a la infracción administrativa» (resaltados añadidos). Este fundamento jurídico ha sido declarado «precedente vinculante» por el Acuerdo Plenario N° 1-2007/ESV– 22 de 16-11-2007.
14 Cfr. Llas críticas de VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ p. 73;, HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo II, p. 72 y ss., n. marg. 2046 y ss. ; ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, p. 468 y s.; ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones…”, p. 114 y s. Algunos autores quieren admitir la constitucionalidad de los “delitos de peligro abstracto” siempre que sean entendidos no como de “peligrosidad presunta” que no admite prueba en contrario, sino que se trate de una “presunción iuris tantum”; LUZÓN PEÑA, p. 169 y s., n. marg. 47.
15 Esto proviene de la discusión alemana; al respecto c. mas refs. ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones…”, p. 117 y ss. En este sentido también LUZÓN PEÑA, quien rechaza el “peligro presunto” que no admite prueba en contrario y entiende los tipos de peligro abstracto como tipos con “presunción iuris tantum”; ver “Lecciones…”, p. 169 y s., n. marg. 47.
16 Esto lo he expuesto en otro lugar, especialmente refiriéndome a “delitos económicos”; ver ABANTO VÁSQUEZ, “Derecho penal económico. Consideraciones…”, p. 50 y ss., 119 y s.; “Dogmática penal…”, p. 33 y de grandes riesgos para la seguridad pública u otros grandes riesgos como p. ej. La contaminación ambiental, con el término “tipos de delito colectivo abstracto” que “…remite a comportamientos o sucesos generalmente peligrosos (delitos de pura actividad), mediante la descripción expresa en la ley”, p. 77, n. marg. 2059.
b) La protección penal del bien jurídico «correcto funcionamiento de la administración pública»
En el campo de los «delitos contra la administración pública», se admite de manera casi unánime que el bien jurídico tutelado de carácter genérico sería el correcto funcionamiento de la administración públical7. Con esto se ha superado la doctrina anterior que entendía como bien jurídico protegido por el Derecho penal a la «administración misma» concediéndole a esta propiedades similares a la de los ciudadanos (prestigio, honor, etc.) sin relacionar estas con su buen funcionamiento al servicio de estos últimos.
Además, conforme la distinción que se ha hecho arriba (II b), en cada delito contra la administración pública, la lesividad se manifestará en uno o más objetos del bien jurídico (o según la terminología hispana: bienes jurídicos específicos). Correspondientemente, los tipos penales se pueden clasificar según si se «lesionare» o «pusiere en peligro» (como peligro concreto o como «idoneidad peligrosa») determinado objeto del bien jurídico18, es decir como «delitos de lesión» o «delitos de peligro» e «idoneidad». Si el tipo penal no permitiere identificar nada de eso, no solamente habría violado el principio de «lesividad» del art. IV del Título Preliminar del Código penal, sino, por atentar contra el principio de legalidad (no permite al destinatario de la norma identificar por lo menos el núcleo de la conducta prohibida en concreto), este tipo tendría que ser inconstitucional.
Entonces, tanto el «objeto del bien jurídico», así como la forma como este es atacado por la conducta del sujeto activo («lesión» o «puesta en peligro») se determinará, caso por caso, teniendo en cuenta los principios del Derecho penal y constitucional que en resumen se han expuesto arriba (en II) y utilizando los métodos de interpretación admitidos por la ciencia penal (interpretación gramatical, interpretación teleológica, interpretación histórica, etc.). P. ej. en el «cohecho pasivo propio» (art. 393 C. P.), se trata de proteger la «imparcialidad» y «legalidad» en el ejercicio de la función contra conductas dolosas del funcionario público que contractualmente aceptare ventajas de carácter patrimonial; en el «peculado» (art. 387 C. P.). el objeto del bien jurídico es el «patrimonio» de la administración pública; en la «usurpación de funciones» (art 361), la «legalidad del ejercicio funcionarial, etc19.
Sistemáticamente, el legislador penal peruano ha previsto los delitos contra la administración pública en el título XVIII del C. P. y los ha separado en dos grandes grupos: delitos cometidos por particulares (título I, arts. 361 a 375) y delitos cometidos por funcionarios públicos (título II, arts. 376 a 401). Este último grupo, donde se ubica el delito analizado, se caracteriza por dirigirse mayormente (aunque no siempre) a los «funcionarios públicos» coma sujetos activos y autores de los delitos descritos en los artículos. En una subclasificación ulterior, dentro del grupo de «delitos de corrupción de funcionarios públicos» (sección IV: corrupción de funcionarios) se ubica el tipo penal de «negociaciones incompatibles y aprovechamiento indebido del cargo» (art. 399 C. P.). Para algunos autores, esta ubicación forzaría a la interpretación de la “negociación
17 Entre otro, SALINAS SICCHA, p. 6 y s.; ROJAS VARGAS, “Delitos contra la administración pública”, p. 14 y ss.; ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 16 y ss. En el mismo sentido, últimamente, CASTILLO ALVA, p. 15 y ss.
18 Ya en la primera edición de mi libro “Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano” (Lima, 2011, p. 12 y ss.) había recurrido a esta diferenciación. En la segunda edición (2003) también la mantengo; cfr. P. 18 y s. Posteriormente, doctrina nacional ha adoptado esta distinción aunque prefiere utilizar la terminología hispana: SALINAS SICCHA (“bien jurídico genérico” y “bien jurídico especifico”), p. 7 y s.; ROJAS VARGAS (“bien jurídico genérico” y “objeto especifico de la tutela penal” o “bien jurídico especifico”), “Delitos contra la administración pública”, p. 19.
19 Ver ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 421 y ss., 333 y s., 103, respectivamente.
incompatible» como una modalidad de «corrupción» para destacar así ya su diferenciación con una simple irregularidad o anomalía administrativa20.
c) El bien jurídico «específico» (u «objeto» del bien jurídico en el delito de «negociación incompatible»
Según lo analizado pasta ahora, todos los delitos contra la administración pública tienen en común el hecho dc que atentan contra el mismo bien jurídico, a saber: el «correcto funcionamiento de la administración pública en un estado social y democrático de derecho.
Pero la protección penal específica otorgada por cada tipo se realiza a través de la persecución de conductas concretas que atacan determinado aspecto de este bien jurídico, es decir un bien jurídico específico, concreto o también un objeto del bien jurídico. P. ej. el «peculado doloso» (art. 387, primer párrafo C. P.) ataca el patrimonio público; el «cohecho pasivo propio» (art. 393 C, P.) los principios de imparcialidad y legalidad de las actividades funcionariales. Y, según la técnica utilizada en la descripción típica, la protección puede darse de la manera más amplia posible cuándo, como ocurre en algunos casos, se abarca conductas imprudentes (p. ej. el «peculado culposo» del art. 387, cuarto párrafo . P. ) o figuras de peligro (idoneidad) como en la «colusión» (art. 384 C. P.).
Lo mismo ocurre con el art. 399 del C, P. vigente (art. 397 en su versión inicial), para el cual se tiene que encontrar un objeto del bien jurídico genérico a todos los delitos contra la administración pública («el correcto funcionamiento de la administración pública»), con el cual será posible hacer una interpretación correcta de sus alcances. En la doctrina nacional, algunos señalan que lo protegido sería «el normal funcionamiento de la administración pública»21, lo cual resulta demasiado amplio y confunde bien jurídico especifico con bien jurídico genérico. Otros, de manera más específica entienden que se trata de «la transparencia en los procesos de contratación estatal, en las operaciones y la exclusiva promoción de los intereses públicos»22. Esto último ya es más específico, pero no tiene vinculación directa con la conducta típica; ¿cómo puede atentarse contra dicha «transparencia» mediante la conducta de «interesarse indebidamente»?
Para el análisis resulta útil la comparación con la doctrina hispana. Y es que el tipo penal peruano es muy similar al español del ya derogado C. P. de 1973 (art. 401)23, aunque tampoco pueden negarse similitudes con el actual tipo penal de «negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos» (art. 439 C. P. español de 1995, modificado por las reformas de 2010 y 201524). En España, bajo la vigencia del C. P. de 1973 parte de la doctrina entendía que el
20 Así, ROJAS VARGAS, quien por cierto no específica cual sería la “orientación” común a todos los tipos ubicados bajo sección “corrupción de funcionarios”; cfr.p. 816 y s.
21 Entre otros, SALINAS SICCHA, p. 644.
22 CASTILLO ALVA, siguiendo doctrina argentina, p. 15.
23 El art. 401 del C.P. español de 1973 decía: “El funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de inhabilitación especial y multa del tanto al triplo del interés que hubiere tomado en el negocio.
Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes o costas en cuya tasación, participación o adjudicación hubieren intervenido, y a los tutores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarias.”
24 El actual art. 439 del C.P. español, tras la reforma ulterior del 2015 que afectó solamente la penalidad, dice ahora lo siguiente: “La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitar cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones,
bien jurídico especifico (u objeto del bien jurídico) habría sido «el interés general por que todos puedan concurrir en igualdad de condiciones en las operaciones en las que intervenía el funcionario público, sin que nadie se aproveche de su especial situacion»25. Otro sector doctrinario importante consideraba que también estaba protegido aquí el «patrimonio público»26. Actualmente, en sentido similar ciertamente parece mayoritaria la doctrina que admite en el tipo de «negociaciones prohibidas» la protección del bien jurídico especifico la «imparcialidad en el desempeño funcionarial»27 pero la afección del «patrimonio público» sigue presente en la interpretación del tipo como se verá más adelante. De todos modos, la doctrina v jurisprudencia hispanas tratan de evitar la identificación del ilícito penal con el administrativo, exigiendo mayor concreción en los elementos objetivos y subjetivos del tipo para evitar su identificación con meras «infracciones formales»28. Por lo demás, el tipo actual, aunque sea un delito de «mera actividad (no exige un resultado típico), se diferencia del tipo peruano en que su consumación está centrada en tomo a que el funcionario público busque obtener una “participación» en el contrato, operación, etc. a su cargo (una forma específica de «beneficio»)29, lo cual da algo más de concreción al tipo penal en relación con las meras infracciones administrativas.
En cuanto al tipo penal peruano, como ya sostuve en otro lugar30, el «objeto» o «bien jurídico especifico» protegido a través del tipo penal de «negociaciones incompatibles» está constituido por la imparcialidad y legalidad del ejercicio funcionarial conjuntamente con el patrimonio de la administración pública. Sólo que, a diferencia de otros tipos penales como el «peculado» (art. 387 y ss.) o la «colusión» (art. 384), aquí la protección penal se ha adelantado para abarcar figuras de peligro: el interés indebido que tiende a causar este perjuicio (y a buscar un beneficio propio o ajeno). Es decir, esta figura se sitúa incluso en un nivel previo a la «colusión» o «fraude a la administración pública» (art 384)31. Solamente esta interpretación otorga suficiente «lesividad» a la conducta típica para deslindarla de las meras infracciones administrativas.
En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia peruana, aunque sin coincidir necesariamente en los términos pues no parece tener clara la distinción entre bien jurídico genérico y bien jurídico especifico. Así, en la casaci6n 67-2017-Lima de 11-07-2017 (vocal ponente: Ventura Cueva) la Segunda Sala Penal Transitoria había entendido que la ubicación del tipo como modalidad de «corrupción de funcionarios» indicaría que el tipo penal no podía ser equivalente a un ilícito administrativo (considerando trigésimo tercero). A continuación, afirma que «no protege directamente el patrimonio del Estado, es decir, no exige un perjuicio
incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años” (cursivas añadidas).
25 Cfr. ORTS BERENGUER en Cobo del Rozal/Vives Antón, 3ra. Ed. (Valencia, 1990), p. 498. También FERNANDEZ CABRERA admite que, a diferencia del actual art. 439 C.P. español de 1973 tanto por la ubicación del tipo (junto con los fraudes y exacciones ilegales) como por su referencia al ámbito de intervención del sujeto activo (contrato u operaciones) y la configuración de la pena de multa (en función de los beneficios obtenidos); cfr. P. 214 y s.; en igual sentido JAREÑO LEAL, p. 21 y s.
26 Ver las refs. en JAREÑO LEAL, p. 22, esp. Nota al pie 5.
27 Cfr. MIR PUIG, p. 183; JAREÑO LEAL, p. 20; CUGAT MAURI, p. 586; FERNANDEZ CABRERA, p. 77 y ss.; MUÑOZ CONDE, p. 894 y s.
28 MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA, en Quintero Olivares (director), “Comentarios al Nuevo Código Penal”, 4ta. Edición, p. 2182; Ver más sobre la crítica en ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 507 y s.
29 MIR PUIG, p. 184; CUGAT MAURI, c. ref. Jurisprudenciales, p. 599.
30 Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 506.
31 Cfr. ya anteriormente, ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 506.
efectivo a las arcas estatales» pero «resguarda el correcto funcionamiento de la administración pública mediante el actuar imparcial del servidor o funcionario que se desenvuelve en dicha operación» (considerando trigésimo quinto). Y precisa enseguida que «el bien jurídico que se protege es la imparcialidad de los funcionarios en la toma de decisiones, las cuales se dirigen en función a la labor pública que ejercen» (considerando trigémino sexto).
Poco más tarde, la misma sala emitió 1a casación 213-2017-Puno, de 14-09-2017 (vocal ponente: Cevallos Vega) en la que -con una formulación un tanto confusa- dice que el bien jurídico protegido en este delito sería el «normal y correcto funcionamiento de la administración pública», y que no es necesario «que exista un perjuicio efectivo al patrimonio del Estado» sino que se «tutela la transparencia e imparcialidad de los funcionarios y servidores públicos en la toma de decisiones con la finalidad de preservar la administración estatal del interés privado de quienes la representan, preservando la integridad y rectitud del funcionario» (considerando décimo segundo). Y se tratarla de un delito de «peligro concreto» debe implicar «una situación real y efectiva de riesgo para el bien jurídico – el correcto funcionamiento de la administración pública» (considerando décimo tercero); es decir, no bastaría con el incumplimiento de cualquier norma administrativa, sino que el tipo abarca «solo aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública» (considerando décimo cuarto, al final; resaltado añadido). Más adelante precisa más y afirma que «a pesar que el tipo no exige un perjuicio -económico-efectivo, si requiere un riesgo para el patrimonio estatal, por lo que solo será sancionada la conducta idónea para tal fin» (considerando décimo séptimo; resaltado añadido).
IV.- EL DELITO DE «NEGOCIACION INCOMPATIBLE CON EL CARGO»
El tipo penal de «negociación incompatible con el cargo» (art. 399 C. P.) ha sido ubicado dentro del grupo de los delitos de «corrupción de funcionarios» (sección IV del capítulo II del título XVIII C. P.) junto con los tipos de cohecho (arts. 393 a 388-A), tráfico de influencias (art. 400 C. P.) y el polémico tipo penal de enriquecimiento ilícito (art. 401 C. P.). Pero, a diferencia de los tipos penales que indudablemente hacen justicia al título que engloba todo el grupo de delitos de corrupción, o sea, los de «cohecho» (arts. 393 y ss.) y de » tráfico de influencias», en las «negociaciones incompatibles con el cargo» (art. 399) se trata de un delito de naturaleza unilateral. Es decir, la descripción del tipo penal solamente dirige el reproche penal a una conducta del funcionario público y no implica la intervención necesaria de otro.
A diferencia de la «colusión» (art. 384 C. P.) y del «cohecho” este tipo penal significa un adelantamiento de la protección penal, pues prescinde de la pureba de un «pacto ilícito» entre funcionario público e interesado. Se centra más bien en una sola conducta peligrosa (para el bien jurídico): la violación de los deberes de imparcialidad de la actuación funcionarial que tiende a favorecer intereses privados haciendo correr peligro el patrimonio público. Entonces, además, una correcta interpretación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, basada en la finalidad de protección del bien jurídico (correcto funcionamiento de la administración pública) y los objetos de tal bien (la imparcialidad de la actuación funcionarial y el patrimonio de la administración pública), deberá llegar a la conclusión de que el delito siempre deberá implicar un «peligro para el patrimonio de la administración pública»32. Y también procede así la doctrina hispana, la cual si bien parte del bien jurídico
32 Así me he manifestado anteriormente ya en “Los delitos contra la administración pública…”, siguiendo a otra parte de la doctrina extranjera, p. 446, 513.
especifico «imparcialidad», suele exigir que la conducta típica tenga idoneidad para afectar el patrimonio público para admitir algún grado de lesividad punible33.
a) Sujeto activo
Es el funcionario público que ha intervenir en el «contrato» u «operación» por razón de su cargo. No subyace al injusto penal ninguno de carácter común; es decir, no existe un delito de «negociación incompatible” de un particular. En tal medida, se trata de un «delito especial propio». Pero, además, tampoco puede ser autor cualquier funcionario público sino solamente –como dice el tipo penal- aquel que tiene el deber (o sea la función específica) de intervenir en contratos u operaciones de la administración pública («en razón del cargo»), con lo cual, no habría subsunción en este tipo penal especifico cuando no existiera este elemento incluso si la conducta hubiera llevado a un perjuicio patrimonial para el Estado34.
En la doctrina española referida al delito de «negociaciones prohibidas» (art. 439 C. P. de 1995) también se interpreta que sujeto activo “no puede ser cualquiera que circunstancialmente intervenga en el procedimiento, sino sólo aquel que tiene la obligación de hacerlo, es decir, aquel que interviene en el asunto oficialmente … El deber de intervenir ha de nacer de las atribuciones del cargo, da igual qué fuente de derecho se lo atribuya. Por tanto, el sujeto activo del delito no es aquel que interviene en cuestiones que puedan estar tramitándose en su departamento o que, de alguna manera, usurpa funciones ajenas, conductas que podrían quedar enmarcadas en otros tipos penales…», o sea se trata de un caso de abuso de funciones específicas para fines privados 35.
b) La conducta típica
Consiste en la actitud del funcionario público de interesarse indebidamente en contratos u operaciones en los que le corresponde intervenir. El «interés» puede ser directo o indirecto Esto se interpreta en el sentido de que el funcionario público deba actuar personalmente o por intermedio de un tercero, aunque lo más usual será esta última modalidad36.
La ley no pretende perseguir penalmente cualquier infracción de deberes y ni siquiera cualquier interés que manifieste el funcionario público en el asunto materia de su labor, sino solamente aquel que sea «indebido» en sentido penal. En la doctrina se entiende por eso el «interés indebido» como un desdoblamiento del actuar funcionarial: en el “contrato u operación” el funcionario público actúa hacia fuera como funcionario, pero, en el fondo, representando intereses privados37. Esta parcialización privada (para sí o para otro) del funcionario público debe implicar, por razones del bien jurídico tutelado, por lo menos un «peligro» para el patrimonio de la administración pública; los actos funcionariales
33 Así MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, quienes consideran «perturbadora» la existencia del tipo penal de «negociaciones prohibidas (art. 439 C. P. de 1995) y critican una «interpretación formal» del tipo en el sentido de una mera infracción de deberes (de abstención) y exigen un plus de injusto para la penalidad (el objetivo de obtener un beneficio injusto, la causación de un perjuicio económico a la administración pública o, por lo menos, el intento de conseguir un acto ilegal); cfr, en Quintero Olivares (director), tomo 11, p. 1449 y s.
34 Cfr. SALINAS SICCHA, p. 641 y ss.; ROJAS VARGAS, p. 820, ABANTO VASQUEZ, «Los delitos contra la administración pública…», p. 508; CASTILLO ALVA, p. 36 y s.
35 C. mas refs., FERNANDEZ CABRERA, p. 221 y s. Igualmente, JAREÑO LEAL, p. 48 y ss.; MIR PUIG, p.183, 184; MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA en Quintero Olivares (director), tomo 11, p. 1450; ORTS BERENGUER en Vives Antón y otros, p. 673; MUÑOZ CONDE, p. 895.
36 Cfr. ORTS BERENGUER, en Cobo del Rosal/Vives Antón, 3ra. ed. (Valencia, 1990) p. 498
37Asi, quien afirma que el tipo peruano seguiría aquí la orientación francesa y argentina, ROJAS VARGAS, p.822; también SALINAS SICCHA, citando jurisprudencia nacional, p. 634 y s.
interesados que no pongan en riesgo el patrimonio público no pasan de ser meras infracciones administrativas. La doctrina y jurisprudencia peruana admiten como actos concretos de manifestación de este «interés indebido» una amplia variedad de conductas del funcionario: impulsar, llevar a cabo o resolver una contratación, elaborar dictámenes, asesorar, preparar el expediente técnico, aprobar o ratificar una propuesta, etc., sea que se haga esto de manera escrita, oral, personalmente, mediante recomendaciones, etc. o como dice expresamente el tipo penal: de manera directa, de manera indirecta a por actos simulados38.
El tipo penal español equivalente, inicialmente preveía solamente una conducta funcionarial de negociación prohibida: la que deriva del «deber de informar»; esto fue finalmente considerado demasiado estrecho pues dejaba impunes una serie de actos funcionariales incluso más graves (como el de «decidir” o el de «votar» en decisiones colegiadas), motivo por el cual la reforma del 2010 ha reemplazado el término anterior por actos derivados del «deber de intervenir”. También allá, la doctrina interpreta que esta «intervención» grave del funcionario público no puede ser cualquiera y, por razones de lesividad y ultima ratio, debería ser reducida a tres modalidades: emitir un informe, dar un voto o una resofucienr39; para otro sector de la doctrina, el verbo rector descansaría sobre el elemento «aprovecharse» del deber de intervenir que tiene el sujeto activo con miras a conseguir la ventaja especifica señalada en el tipo40. En todo caso, por razones de lesividad, tampoco allá se considera que lo «indebido» penal sería equivalente a la mera infracción administrativa41.
Por la extrema amplitud que tiene la formulación del tipo de «negociaciones prohibidas» existe entonces el peligro de llegar a una interpretación tan amplia lleve a la «analogía» o, incluso, pierda todo contacto con la «lesividad» exigida en el art. IV del Título Preliminar del C. P. peruano. Siguiendo todo la expuesto precedentemente, el interés indebido, para que tenga transcendencia penal, debería reunir los siguientes requisitos:
Como panto de partida la conducta punible debe implicar una grave infracción de deberes funcionariales. Esto es coherente si, coma se dijo arriba (en II b), se admite la estrecha relación entre Derecho penal y Derecho administrativo, así como una mera diferencia cualitativa entre ilícito penal e ilícito administrativo: el injusto penal tiene que ser mayor que el más grave injusto administrativo. En España, buena parte de la doctrina y jurisprudencia sobre el tipo de «negociaciones prohibidas» (art. 439 C. P. de 1995) asevera que aquí estaría en juego el llamado «deber de abstención» o, de manera más amplia, el régimen de prohibiciones e incompatibilidad previstas en las normas administrativas42. Esto sería así porque el trasfondo político-criminal del tipo penal radicaría en «evitar que en los asuntos en los que los funcionarios tienen que intervenir oficialmente lo haga persiguiendo un interés personal. „ La infracción del deber de abstención es, por consiguiente, la modalidad de ataque al bien jurídico imparcialidad que concretamente tipifica el delito de negociaciones prohibidas»43.
38 Cfr. SALINAS SICCHA, p. 635 y ss.
39 Cfr. C. mas refs., FERNANDEZ CABRERA, p. 95 y ss., 242 y ss.
40 MIR PUIG, p. 185.
41 MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA, en Quintero Olivares (director), “Comentarios al Código Penal”, p. 2182. Ver más sobre la crítica en ABANTO VASQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 507 y s.
42 C. mas refs. JAREÑO LEAL, p. 46 y s.; MORALES PRATS/RODRIGUEZ PUERTA en Quintero Olivares (director), tomo II, p. 1449 y ss., 1451; también c. amplia jurisprudencia y más refs. FERNANDEZ CABRERA, p. 250. CUGAT MAURI señala dos grandes grupos dirigidos a personas naturales y jurídicas (también punibles según la ley penal española): prohibiciones de contratar, por un lado, y deberes de inhibición y de abstención, por el otro; cfr. P. 588 y ss.
43 FERNANDEZ CABRERA, p. 250.
En el caso peruano, alguna jurisprudencia también ha querido dar esta interpretación al tipo penal, aunque, de manera correcta, no es forzoso entender que el tipo haga una remisión expresa y automática a una ley extrapenal sobre «incompatibilidades» o «nepotismo». Más allá de la infracción a estas normas penales, que por sí sola solamente puede constituir un ilícito administrativo mas no aun uno penal; el delito está constituido por una conducta de «peligro» hacia el bien jurídico especifico con actos que, más allá de la infracción de deberes, manifiesten una parcialización, una actuación a favor del interés privado 44. Es decir, para verificar el injusto punible la infracción de deberes funcionariales es solamente el punto de partida. La «lesividad» penal exige la presencia de requisitos adicionales previstos expresamente en el tipo e interpretarlos en concordancia con los principios penales y constitucionales vigentes, que denotan un mayor injusto que el administrativo,
En el Derecho administrativo peruano hay una amplia regulación de deberes funcionariales y tipos sancionadoras en distintas normas. Particularmente interesante es el Reglamento de la Ley n.° 29622, el Decreto Supremo N.° 023-2011-PCM de 17-03-2011. En esta norma legal se distingue entre infracciones por trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función pública (art. 7), infracciones por realizar actos que persiguen finalidades prohibidas (art. 9), infracciones par el desempeño funcional negligente o para fines distintos al interés público (art. 9) y otras infracciones por responsabilidad administrativa funcional (art. 10). De entre toda la variedad de infracciones previstas en estos artículos, hay algunos que pueden ser considerados como pertinentes para determinar el contenido de injusto del del tipo penal de «negociaciones incompatibles» (art. 399 C. P.).
Así, como infracción contra el deber de neutralidad,
Art. 7, literal h): «Actuar parcializadamente en contra de los intereses del Estado, en los contratos, licitaciones, concurso de precios, subastas, licencias, autorizaciones o cualquier otra operación o procedimiento en que participe con ocasión de su cargo, función o comisión, dando lugar a un beneficio ilegal, sea propio o de tercero. Esta infracción es considerada como muy grave».
Como modalidad de las infracciones contra la prohibición de mantener intereses en conflicto,
Art. 7, literal q): «Intervenir con ocasión de su cargo, en la atención, tramitación o resolución de asuntos que se encuentran bajo su ámbito de actuación funcional, en que tenga interés personal, familiar o de negocios, incluyendo aquellos en los que pueda resultar algún beneficio para sí mismo, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Esta infracción es considerada como grave». Y, como «infracción contra la prohibición de obtener ventajas indebidas».
Coincide ampliamente con el tenor del tipo penal la «infracción contra la prohibición de obtener ventajas indebidas»:
Art. 7, literal r): «Obtener a procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, hacienda uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia. Esta infracción es considerada como muy grave».
También, en el marco del ejercicio de las funciones específicas pueden invocarse las siguientes infracciones por incumplimiento de las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades y disposiciones internas relacionadas a la actuación funcional:
44 Así, analizando la jurisprudencia al respecto, CASTILLO ALVA, p. 25 y ss., 27 y ss.
Art. 6, literal d): «Disponer, autorizar, aprobar, elaborar o ejecutar, en perjuicio del Estado e incumpliendo las disposiciones que los regulan, la aprobación, el cambio o la modificación de los planes, estipulaciones, bases, términos de referencia y condiciones relacionadas a procesos de selección, concesión, licencia, subasta o cualquier otra operación o procedimiento a cargo del estado, incluyendo los referidos a la ejecución de contratos de cualquier índole. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave»:
Art. 6, literal q): «incumplir las disposiciones legales que regulan expresamente su actuación funcional, generando grave perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o genera grave afectación al servicio público, afectación a la vida o la salud pública, la infracción es muy, grave.
Art. 6, literal r): «Autorizar o ejecutar la transferencia en beneficio propio o de persona natural o jurídica, de los bienes, rentas, importes o valores integrantes del patrimonio de la entidad, sin observancia de las disposiciones legales aplicables al caso, ocasionando perjuicio al Estado. Esta infracción es considerada como grave. Si el perjuicio es económico o se ha generado grave afectación al servicio público, la infracción es muy grave».
Por último, existe una cláusula que abre el listado a la tipificación de ilícitos provenientes del resto del ordenamiento jurídico:
Art. 10: «Son infracciones graves o muy graves por responsabilidad administrativa funcional, aquellas conductas expresamente calificadas como tales en normas con rango de ley o decreto supremo, siempre que no tengan carácter laboral» (art. 10).
La conducta funcionarial debe constituir un peligro para los bienes jurídicos específicos. Como ya se dijo arriba, la mera infracción de deberes funcionariales del sujeto activo encargado de contratos y operaciones de la administración pública todavía no es suficiente por si sola para establecer el injusto penal. Se necesita algo más. Pero debe advertirse aquí una confusión frecuente. Por un lado, se admite unánimente que el delito de «negociación incompatible» sería un delito de «peligro» para afirmar a continuación que no es necesario un «perjuicio patrimonial» en el sentido de menoscabo del patrimonio público. Ello es correcto. Pero no siempre se aclara de qué tipo de «peligro» se trataría puesto que la actuación funcionarial de «interesarse» infringiendo deberes funcionariales implica ya por sí misma un cierto «resultado» (la infracción de deberes ya producida). Luego, el «peligro» solamente puede referirse a uno de los bienes jurídicos específicos: además de la imparcialidad, sobre todo, el patrimonio de la administración pública. Y este peligro debe estar contenido en la conducta típica, y tiene que ser evaluado «ex-ante», aunque pueda verse corroborado ex-post. En esto no se trata de un «peligro abstracto»45 ni tampoco de uno «concreto», sino de una conducta que por su magnitud encierra tal peligro (delito de idoneidad). P. ej. el funcionario público, infringiendo sus deberes, cambia los términos del contrato para incrementar el pedido que se hace a la empresa contratante (en la cual tenía participación el mismo, un familiar o un amigo), tal como está deseaba. Aquí existe el peligro de que el Estado haga compras innecesarias para sus necesidades lo cual ex-ante puede ser visto como un «peligro» para su patrimonio, aunque ex-post pueda ocurrir que efectivamente se necesitaba tal magnitud del suministro, e incluso habría haber ahorrado gastos innecesarios derivados de una nueva contratación.
45 CASTILLO ALVA, P. 30 Y s.
Entonces, una correcta interpretación de este elemento basada en la finalidad de protección del bien jurídico (correcto funcionamiento de la administración pública) y los objetos de tal bien (la legalidad e imparcialidad del ejercicio funcionarial y el patrimonio de la administración pública) llegará a la conclusión de que el «interés indebido» siempre deberá implicar un peligro para el patrimonio de la administración pública a través de una lesión de la legalidad e imparcialidad del ejercicio funcionarial46 Entonces, no puede bastar con el «excesivo celo», p. ej. en el sentido de una inusitada celeridad, que muestre el funcionario a favor de una parte privada interesada, pues ello se encuentra cubierto por los propios principios del Derecho administrativo y no atenta contra la «imparcialidad» de la actividad funcionarial. Solamente en case de que este «excesivo celo» hubiera sido «comprado» habría lugar para un reproche por parte del derecho, pues ahora el centro de la atención pasaría de la «imparcialidad» al «carácter público» de la función (que no debe ser comprada) y, por lo tanto, entra a tallar un tipo de «cohecho impropio»47. En cambio, sí podrían ser idóneos para afectar los bienes jurídicos específicos las conductas del funcionario tendentes a otorgar, de manera irregular, la adjudicación de una obra pública; o una ampliación injustificada de los términos del contrato, etc.
3. Los deberes incumplidos no deben encontrarse en conflicto con otros igualmente exigibles al funcionario público. Si esto fuera así, se produciría una «colisión de deberes» pues, para cumplir con un deber el sujeto activo tendría que atentar contra otro. Aunque muchas legislaciones penales (coma la peruana, la española, la colombiana, etc.) prevén para estos casos una regulación específica, en realidad, ella resulta superflua «pues igualmente tendría valor justificante [porquel no cabe, desde luego, mayor justificación que la de cumplir un deber o ejercer legítimamente un derecho, oficio o cargo»48.
Este supuesto, previsto en nuestro Código penal en el art. 20, numeral 8, ha sido vista tradicionalmente como «causa de justificacion»49. Sin embargo, también hay doctrina que lo ubica como una «causa de atipicidad» o, de manera más exacta, como un supuesto de ausencia de imputación objetiva por ubicarse el resultado fuera del «ámbito de protección de la norma» 50. En ambos casos se trata de evitar una contradicción en el ordenamiento jurídico pues en la situación de colisión de deberes «no actuar sería tan típico como actuar» ya que, o bien se viola un deber, o bien se viola el otro51.
La doctrina penal tradicional ha identificado diversos casos y los suele tratar en la antijuricidad exigiendo el cumplimiento de ciertos requisitos: entre otros, y según lo exigido específicamente por la ley de cada país, que los deberes sean de carácter jurídico, que la acción de cumplimiento no vaya más allá de lo necesario y que la finalidad consista en cumplir con el deber o carga impuesta52. Entre los casos que suele citar la doctrina, muchos se refieren al ejercicio de funciones policiales coma aquellas detenciones correctas que causan lesiones por resistencia del detenido;
46 Así me he manifestado anteriormente ya en “Los delitos contra la administración pública…”, p. 513.
47 Al respecto remito a mi análisis en “Los delitos contra la administración pública…”, p. 456 y ss., 459 y s.
48 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARAN, p. 361.
49 Cfr. HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, P. 551 y ss.; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, p. 466 y ss.; MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, p. 361 y ss.
50 VILLAVICENCIO TERREROS, p. 335 y s.
51 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, p. 336, n. marg. 724.
52 Cfr. Por todos VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, p. 468 y s.
las actividades de agentes encubiertos, etc. Pero también se suele extender a la actividad de otros profesionales como los médicos (p. ej. el médico que viola su deber de reserva para impedir que su paciente contagie a otros) y particulares (p. ej. el testigo que debe declarar hechos que pueden ser considerados injuriosos por el afectado). En algunos casos de cumplimiento de deberes, como en la «obediencia debida», se admite la justificación de la ejecución de la orden deberes cuando, dentro de ciertos límites, el obligado se percata de que el mandato del superior jerárquico es injusto53.
En el caso concreto del delito de «negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo», en el cual el verbo rector (más allá del nomen juris) gira en torno a actos de «interés indebido» con violación de deberes funcionariales, la ausencia de colisión de deberes parece haber sido presupuesta por el legislador; es decir, está contenida en el mismo concepto de la acción típica. Entonces, si el funcionario público, en el marco de su labor funcionarial vinculada con «contratos» u «operaciones», para realizar una conducta en cumplimiento de sus deberes, tiene que infringir otros (sobre todo si se trata de deberes de menor jerarquía), esto no puede atentar contra el bien jurídico genérico («correcto funcionamiento de la administración pública») porque habría actuado correctamente. Por tal razón, el supuesto de «conflicto de deberes» aplicado al tipo concreto de «negociaciones incompatibles» parece referirse, antes que, a una causa de justificación, a un supuesto de atipicidad por falta de «imputación objetiva».
4. En vinculación con el elemento objetivo adicional que exige que el sujeto activo (funcionario público con las funciones específicas de intervenir en contratos u operaciones de la administración publica) actúe «en provecho propio o de tercero», la conducta de interés debe dirigirse a conseguir un beneficio para sí mismo o para un tercero. Tal beneficio no necesariamente tiene que ser patrimonial, sino debe implicar algún provecho medible económicamente en el sentido de la «ventaja» de los tipos de cohecho. Por otro lado, el tercero beneficiado puede ser una persona natural o una jurídica (p. ej. una empresa), pero no la propia administración pública, pues la «idoneidad» de la conducta típica se dirige precisamente a afectarla. Aquí debe evitarse una confusión entre la motivación del «interés» (conducta típica) y el objeto de tal interés («contrato u operación»). Independientemente de lo que motive el «interés indebido» (amistad con los privados, codicia, venganza. etc.), este debe ir dirigido hacia algo que sí tiene carácter económico: el contrato o la operación en los que interviene el funcionario público54.
c) El provecho propio o ajeno
Es un elemento agregado con la reforma del 2004 que ha venido a precisar aún más la conducta típica de «interés indebido», aunque también parece entenderse que influiría en el tipo subjetivo como se verá abajo en e). La doctrina nacional considera que la inclusión de este elemento habría servido para descartar la identificación del injusto penal con cualquier violación de deberes funcionariales, pues ahora quedaría más claro aún que la violación de deberes debe implicar una conducta idónea para perjudicar patrimonialmente a la administración pública y generar beneficios al sujeto activo o a terceros55.
53 Cfr. MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, p. 367 y s.
54 Ver más sobre esta discusión en ABANTO VÁSQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 512 y ss.; CASTILLO ALVA, p. 15, 53 y s.; DONNA, p. 322.
55 En sentido, cfr. ROJAS VARGAS, p. 823 y s.; SALINAS SICCHA, p. 639.
No obstante„ debe hacerse la aclaración de que no es este elemento sino el objeto del interés — los «contratos u operaciones»- el cual denota ya por sí mismo el carácter económico de la conducta típica que puede poner en peligro el patrimonio de la administración pública. El añadido en el sentido del «provecho propio o ajeno» restringe aún más los alcances del tipo penal porque agrega un requisito adicional que debe ser probado: que la conducta’ de interés indebido tienda a beneficiar al propio funcionario público o a un tercero. Y este «beneficio» que busca el funcionario público para sí o para otro no tiene que ser necesariamente uno de carácter económico en el sentido de «ganancia patrimonial»; puede tratarse también p. ej. de conseguir para otro el otorgamiento una licencia, un puesto de trabajo, un contrato lícito, etc.
En este aspecto, el tipo peruano es incluso superior al español. Respecto del actual art. 439 C.P. hispano de 1995 que exige que la conducta típica esté dirigida a «forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones», la doctrina critica lo estrecho de este elemento y recomienda de lege ferenda que sea reemplazado por la «intención de procurarse un beneficio» o la «intención de procurarse un interés» bajo el entendido de que estos términos irían más allá de lo meramente economico56.
d) El objeto de la acción típica
El interés indebido, de manera similar a lo que ocurre en el delito de «fraude a la administración» o «colusión» (art. 384 C.P.), está referido a contratos u operaciones en los cuales interviene el funcionario público por razón de su cargo. Mientras que el elemento contrato puede interpretarse en el sentido amplio del Derecho civil 57, el elemento operación debe interpretarse de manera tal que sin coincidir con el primero no abandone el contexto en que se ubican ambos conceptos. Luego, el término «operación» no puede significar, de manera complementaria al «contrato», cualquier otra actuación del funcionario público en general sino solamente cualquier otra actuación funcionaria similar, aunque no idéntica a un contrato. Y, mientras que en un «contrato» se trata de situaciones en las que la administración pública, representada por el funcionario público, participa como parte contractual, de igual a igual, con otro, en la «operación» se trata de «actos unilaterales», con contenido económico, que se producen entre la administración y los administrados58.
Así lo entiende también toda la doctrina peruana y extranjera 59. Entonces, en estas «operaciones» (al igual que en los «contratos»), siempre estará en juego el patrimonio de la administración pública, pues el «interés indebido» del funcionario público que se tipifica penalmente, tal como se vio en III c) IV b), deberá, de cualquier manera, poner en riesgo este patrimonio; p. ej. tendiendo a contratar, dentro del ámbito de sus funciones, por un precio sobrevaluado, por una calidad menor, negociando las deudas del Estado en términos desventajosos, favoreciendo a algún participante de una licitación o una subasta, etc.
56 FERNÁNDEZ CABRERA, p. 296 y s.
57 SALINAS SICCHA, p. 640; ROJAS VARGAS, p. 824; ABANTO VÁSQUEZ; «Los delitos contra la administración pública», p. 515; CASTILLO ALVA, p. 58.
58 En esto coincide la doctrina peruana, Ver SALINAS SICCHA, p. 640 y s.; ROJAS VARGAS, p. 824; ABANTO VÁSQUEZ, «Los delitos contra la administración pública…”, p. 515; CASTILLO ALVA, p. 60 y s.
59 Por la doctrina nacional ver ROJAS VARGAS, p. 824; ABANTO VASQUEZ, “Los delitos contra la administración pública…”, p. 515 y s. En la doctrina extranjera, por Argentina, DONNA, p. 321 y s.; encontrando semejanzas con los tipos de «fraude» al Estado (y, por ende, a un delito contra el patrimonio del Estado); citando jurisprudencia española, MORALES PRATS/ RODRIGUEZ PUERTA, en Quintero Olivares: «Comentarios al Código penal», tomo 11, p. 1450 s.
Al respecto, la doctrina hispana considera que la terminología utilizada por el antiguo art. 401 del C. P. de 1973 («cualquier clase de contrato u operación») era demasiado estrecha y, en este aspecto, habría constituido una mejora la formulación actual del art. 439 del C. P. de 1995 («cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad”; cursivas añadidas). Pero también critica que hubiera sido preferible, para evitar restricciones interpretativas a asuntos de contenido económico, que el ámbito de intervención del sujeto activo se refiera de manera aún más amplia a cualquier «asunto administrativo».
e) En el tipo subjetivo
No solamente se exige dolo, sino que también por la descripción típica solamente puede tratarse de dolo directo61. No puede ser de otra manera porque el funcionario tiene que conocer todos los elementos objetivos del tipo, debe saber que su interés es indebido, que está violando deberes específicos de su propia función y que con su actividad está tendiendo a beneficiarse así mismo o a otro con una conducta idónea para ocasionar perjuicios económicos al patrimonio público. El conocer y querer todos estos elementos describen una conducta dirigida a la finalidad buscada (con una preponderancia del elemento volitivo) tal como la doctrina define precisamente al dolo directo 62.
Hasta la reforma del 2004, el tipo peruano de «negociaciones incompatibles» (ubicado inicialmente como art. 397 C. P.), al igual que la fuente hispana (art. 401 C. P. de 1973) no vinculaba expresamente la conducta típica con la búsqueda de un beneficio. Por eso también estaba claro que el «lucro» no formaba parte del tipo subjetivo, así como tampoco su obtención era necesaria como resultado para la consumación63. Con la nueva versión, desde el 2004, la parte objetiva del art. 399 se refiere a una conducta típica realizada «en provecho propio o de tercero». Esto hubiera podido dar pie a entender que se habría agregado un elemento subjetivo adicional de «ánimo de lucro», como se ha discutido también en España 64. Sin embargo, la doctrina nacional parece entender que este elemento debe integrarse a la acción típica en el sentido (más claro que en la versión vigente antes de la reforma del 2004) de que el interés indebido debe tener un contenido de tendencia econornica65.
De todos modos, incluso si se defendiera la tesis que descarta un «ánimo de beneficiarse» como elemento subjetivo adicional, como la prueba del «dolo» debe incluir la prueba del
60 En este sentido, c. mas refs. FERNÁNDEZ CABRERA, p. 296; explicando los problemas interpretativos y discusiones doctrinarias al respecto también en p. 269 y ss.
61 Así, entre otros, SALINAS SICCHA, 649 y s.; ROJAS VARGAS, p. 825. CASTILLO ALVA admite el “dolo eventual», p. 109.
62 En la doctrina nacional cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, p. 369, n. marg. 786; HURTADO POZO/PRADO SALDARRIAGA, tomo I, p. 445 y s, n. mart. 1235 y s.
63 Cfr. ORTS BERENGUER, c. jurisp. hispana, en Cobo del Rosal/Vives Antón, 3ra. ed. (Valencia, 1990), p. 498. Para Perú, para la versión del tipo de entonces, ABANTO VÁSQUEZ, «Los delitos contra la administración pública…”,p. 516
64 En la doctrina española hay discusión sobre si el tipo actual exige dolo directo y si el tipo exigiría elementos subjetivos adicionales. La discusión gira en torno a la connotación que debe darse a los términos «aprovecharse» (del ámbito de intervención funcionarial) y la finalidad de «forzar o facilitarse cualquier forma de participación». A favor del dolo con elementos subjetivos adicionales, MIR PUG, p. 185; en contra, FERNÁNDEZ CABRERA, c. más refs. sobre ambas posiciones, p. 274 y s. Solamente exige «dolo directo», CUGAT MAURI, p. 598.
65 Así, tanto ROJAS VARGAS (eft p. 823 y s.) como SALINAS SICCHA (cfr., p. 693) solamente analizan este elemento dentro del tipo objetivo. El primer autor indica expresamente que el elemento «beneficio» reforzaría la tesis del «dolo directo» que él defiende. Menos aún exige elementos subjetivos adicionales CASTILLO ALVA, para quien es posible incluso el dolo eventual; cfr. p. 101 y ss,
«interés indebido» y el conocimiento del «Deber de abstención”66, implícitamente también debería entrar a tallar la finalidad de buscar un «beneficio» propio o ajeno a través de la conducta típica de «interés indebido» (o sea una que sea idónea para perjudicar patrimonialmente al estado y para obtener beneficios privados).
V.- ¿SUBSUNCIÓN DE LA CONDUCTA ANALIZADA EN EL TIPO PENAL?
Tras la exposición teórica anterior (II a IV) corresponde verificar ahora si los hechos descritos en I a) e imputados a CERRON ROJAS en 1 b) pueden ser subsumidos en el tipo de «negociaciones incompatibles o aprovechamiento indebido del cargo» (art. 399 C. P.).
a) SUJETO ACTIVO: funcionario público con funciones especificas
El imputado CERRON ROJAS, durante los hechos analizados, como Gobernador de la Región Junín, tenía la condición de funcionario público según el art. 425, numeral 2 del C. P.: «Son funcionarios o servidores públicos: … 2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular…».
Pero, para el caso del delito de «negociación incompatible» se exige también una «competencia interna” en el sentido de que el sujeto activo este a cargo del «contrato» o de la «operación», hecho que no parece haberse producido en el caso presente. En efecto, si el encargado de ejecutar el «contrato» o el «acuerdo de conciliación» no era el Presidente Regional sino otro funcionario, esta infracción deberes o «extralimitación de funciones», como ya se dijo arriba (en IV, 1), no es parte del tipo de «negociaciones incompatibles» (art. 399 C. P.), En concreto, la ejecución de obras está a cargo de las áreas técnicas y no de las gerencias.
También debe observarse que el «contrato de obra» en cuestión había tenido características distintas de otros contratos públicos. Como se desprende del «Convenio», el patrimonio público no era administrado por el Gobierno Regional sino por la oficina de la OEI que era la que controlaba los pagos a la contratista. Ello también ocurría con el pago de los «gastos adicionales» por paralización de obra tras la conciliación entre las partes. El pago no lo hizo, entonces, ningún funcionario del gobierno regional sino el de la OEI, a solicitud de aquel. Este otro funcionario de la OEI es quien tenía la competencia específica sobre la administración de los fondos públicos referidos a la obra. Desde esta perspectiva, faltaría el primer elemento exigido en el tipo para determinar al sujeto activo.
Si se considera que los hechos se enmarcaban no en el «contrato» (el «contrato de obra») sino en una “operación» especifica vinculada con el contrato, pero jurídicamente separable de aquél: el trámite de pago de mayores gastos generales por «ampliación del plazo n.° 3» por 154 días calendarios acordado en el «acta de conciliaci6n». En este caso, que no parece haberse discutido en la sentencia, debería determinarse si el envío de la «carta 117» estaba dentro de las competencias específicas del imputado como presidente del gobierno regional, o si tal tramite le correspondía hacerlo solamente al Gerente General Regional. De ser cierto este último supuesto, el Gobernador Regional no habría tenido las funciones específicas exigidas por el tipo penal.
66 Así expresamente. FERNÁNDEZ CABRERA, p. 294.
La Corte Suprema peruana también ha destacado quo el sujeto activo del delito de «negociaciones incompatibles» debe tener competencia funcionarial especifica relacionada con los «contratos» u «operaciones» de la administración pública. La Sala Penal Transitoria en el R. N. 4259.2008-Tumbes, de 09-04-2008 (vocal ponente: Barandiaran Dempfwolf) decidió lo siguiente: «Quinto: que en lo atinente que existe un conflicto de compatibilidades entre la función del procesado y el otorgamiento de la buena pro a la empresa de la cual era socio, pues está acreditado que el acusado desempeñaba funciones técnicas de mantenimiento y reparación de equipos de cómputo e impresoras y otros afincas, sin tener injerencia en la ejecución de la licitación y mucho menos en el otorgamiento de la buena pro, conforme se advierte del informe emitido por el Jefe del Área de Logística en el cual se describen las funciones que cumplió el procesado como trabajador…». Últimamente, el carácter de «delito especial propio» y de una relación funcionarial especifica ha sido resaltada en la casación 67- 2017-Lima de 11-07-2017 (vocal ponente: Ventura Cueva; fundamentos cuadragésimo sexto y cuadragésimo séptimo) y en la casación 231 -2017-Puno de 14-09.2017 (vocal ponente: Cevallos Vegas), ambas emitidas por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. Esta última lo ha formulado con mucha claridad: «el agente activo debe ser funcionario con competencia para intervenir en los contratos u operaciones estatales; ello por cuanto, solo es posible que se interese indebidamente, en provecho propio o de tercer, si es que se encuentra dentro de su ámbito funcional las decisiones que materializaran su interés debido que recaerá en su propio provecho o de otro» (considerando vigésimo primero; cursivas añadidas).
b) CONDUCTA TIPICA: el interés indebido
Los hechos imputados al Sr. CERRON ROJAS solamente denotan un interés debido pues se dirigían a dar cumplimiento a lo acordado en el «acta de conciliación» (pago de los «mayores gastos” a la contratista) y en lo estipulado en el «Convenio» (trato directo con la Gerencia General y el Gobierno Regional). Esto se desprende también del «informe del gerente de obras» carta de 15-11-2011 y de la carta de la OEI de 30-11-2011. Entonces incluso si hubiera, existido una «infracción de deberes» por parte del ex Presidente del Gobierno Regional con su carta (eventualmente una «extralimitación de funciones»), esta no ha demostrado haber tenido por si misma ni la «peligrosidad» ni la «idoneidad» exigida para subsumir este hecho en el elemento «interés indebido» que exige el tipo penal, tal como se ha visto arriba en IV, b), 2.
Esto también se desprende de lo resuelto por el Órgano Instructor Centro de la Contraloría General de la Republica en la Resolución n° 005-2016-CG/INSC de 31 de agosto de 2016, cuando analiza la responsabilidad administrativa del Gerente General Regional (coimputado en el proceso penal y condenado en la «sentencia») por las cartas enviadas a la OEI para tramitar el pago a la «contratista» de los «mayores gastos», en cumplimiento de la «conciliación». Entre estas cartas, se encontraba la «carta 117» firmada por CERRON ROJAS y visada por el gerente general procesado administrativamente. En la resolución se constata primero las naturaleza jurídica de la conciliación extrajudicial la cual «como mecanismo de solución de controversias que concluye con “Acta de acuerdo conciliatorio” por disposición legal sus acuerdos tiene valor legal con categoría de título de ejecución, cuyo incumplimiento es exigible a nivel jurisdiccional; además por misma disposición legal mantiene su validez mientras no haya sido declarada su nulidad en un proceso judicial» (p. 001152, cuarto párrafo; en igual sentido, p. 001151, segundo y tercer párrafos). Luego, el acto de enviar cartas para tramitar el pago de mayores gastos generales a la contratista, en cumplimiento de la «conciliación» «no estaría vinculado a las irregularidades del reconocimiento de mayores gastos generales por la sumo de S/ 850,000,00, sino su actuación de dar trámite para fines de pago respondía al cumplimiento de los efectos directos del acuerdo conciliatorio, la misma que a la fecha del trámite realizado por el administrado mantenía su validez y con categoría de título de ejecución, cuyo incumplimiento hubiera generado que el Consorcio Altiplano ejecuta su pago vía proceso jurisdiccional con consecuencias perjudiciales para la Entidad” (p. 001553, último párrafo y s.). En consecuencia, se resolvió «DECLARAR LA INEXISTENCIA DE INFRACCION por responsabilidad administrativa funcional por la comisión de los hechos imputados…» (artículo primero de la parte resolutiva, p. 001155).
La jurisprudencia penal peruana también considera que el punto de partida es la infracción. de normas administrativas. Si se constatara que no se ha producido un «deber de abstención», una «incompatibilidad», etc., tampoco puede haber ilícito penal. Y en ello puede ser decisivo el resultado de un procedimiento administrativo:
– En el R. N. 2106-2009 de 16-06-2009-Callao (vocal ponente: San Martin Castro) se imputaba, entre otras cosas, a algunos procesados, integrantes de un comité de licitación pública en la región Callao, el haber otorgado la buena pro a precios sobrevalorados en favor de una empresa, cuyo titular era la esposa de un congresista y, por lo tanto, habría tenido una incompatibilidad para participar en la licitación. Al respecto, el procedimiento administrativo paralelo determinó que no existía tal infracción de incompatibilidad, tanto porque en la fecha de la contratación, el congresista ya no era accionista de la empresa como también porque la restricción de incompatibilidad se referiría solamente al ámbito de jurisdicción o sector al que pertenece el funcionario congresista que no era precisamente el gobierno regional del Callao (considerando cuarto).
– La casación 67-2017-Lima del 11-07-2017 de la Segunda Sala Penal Transitoria (vocal ponente: Ventura Cueva) parte de una interpretación restrictiva debido a que el art. 399 constituiría un delito de peligro y, en consecuencia, un adelantamiento de las barreras del estado. Par ello, pensar solamente una infracción administrativa «contravendría los principios de ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y la proporcionalidad de la represión penal» (considerando trigésimo séptimo). Luego: «cuando el sujeto especial no cumple con las obligaciones de su cargo, en colisión con los intereses del Estado, corresponde evaluar su conducta primero, a nivel administrativo; y solo cuando reúna las características de relevancia y cumplimiento del injusto, deberá intervenir el Derecho penal» (considerando trigésimo octavo).
– De igual modo, en el R. N. 2641-2011-Lambayeque, de 10.08-2012 (vocal ponente: Barrios Alvarado) la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema tan solo calificó «como conductas infractoras las irregularidades descritas en el Informe Especial de la Contraloría) que originó la presente causa, circunstancia que evidencia, más aun, la trascendencia administrativa y no penal de los hechos materia de la imputación» (considerando cuarto, al final). En los hechos, funcionarios de la Sociedad de Beneficencia Pública de Chiclayo, tras una sesión del Directorio, habían procedido a contratar los servicios de un equipo de profesionales para examinar el inventario y los bienes de la institución. En la contratación se habían cometido una serie de irregularidades tanto en las bases, la adjudicación como los términos mismos del contrato que habían perjudicado económicamente a la institución (considerando segundo). Pero las irregularidades, por si solas no habrían bastado para probar el interés indebido: «tales circunstancias por si solas no denotan la existencia de un interés particular de parte de los procesados, pues las irregularidades administrativas que pudieran haberse presentado en la tramitación de dichos procedimientos solo pueden tomarse en cuenta como indicios a efectos de determinar la responsabilidad penal en el delito que nos ocupa si se encuentran acompañadas de otros elementos probatorios que incidan en la determinación del interés que caracteriza al delito de negociación incompatible…» (cuarto considerando, primera parte).
– También exige algo más que la mera infracción administrativa la Sala Penal Permanente en el R. N. 2770-2011-Piura de 12-09-2021 (vocal ponente: Villa Stein) en un caso en el cual se había imputado a un inspector de obra y un gerente de desarrollo urbano el delito de negociones incompatibles debido a una serie de irregularidades en la contratación y ejecución de una obra pública: pago de adelantos sin contar con un informe favorable, no exigir garantías, no cobrar penalidades por retraso, etc.; todo lo cual habría favorecido al contratista y ocasionado perjuicios económicos a la administración pública (considerando 2), Sin embargo, se consideró por un lado que una omisión administrativa como la de soslayar un informe previo «no constituye indicio suficiente para la acreditación de la comisión del delito de negociación incompatible, toda vez que no cualquier irregularidad de carácter administrativo es idónea para configurar el delito materia de litis» (considerando 3.3). Por otro lado, otras irregularidades como la falta de ejecución de penalidades no habrían sido competencia de los imputados sino de otros funcionarios públicos que habían sido oportunamente informados de los hechos y frente a los cuales, el superior jerárquico se vería amparado por el principio de confianza como filtro de imputación objetiva (considerando 3.4).
Por otro lado, la jurisprudencia peruana también ha determinado la necesidad de una «idoneidad» de la conducta típica, aunque no hubiera utilizado este término. Así, aún si se hubiera demostrado una «incompatibilidad» para participar en un proceso de licitación (por tener el funcionario competente participación en una de las empresas concursantes), y por lo tanto una infracción administrativa y un «peligro» ex ante para el patrimonio público (p. ej. una adjudicación parcializada a una propuesta con costes sobrevaluados), no puede haber delito si el funcionario público no hubiera tenido ninguna injerencia en la adjudicación de la obra. O también, si el funcionario que decidió el acto administrativo que afectó el patrimonio público, se basó en informes favorables de cuya corrección él razonablemente no podía dudar. La casación 231-2017-Puno de 14-09-2017 (vocal ponente: Cevallos Vegas), se resolvió basándose en este entendimiento. El caso trataba sobre un proceso de adquisición de semillas en el marco de la asistencia técnica a productores agropecuarios el cual, tras una convocatoria fracasada y en el marco de una situación de emergencia había sido adjudicada por un comité mediante un proceso exonerado, a pesar de que el monto de la contratación excedía el autorizado por la ley para dichos casos (considerando segundo imputación fáctica). En contra de las sentencias condenatorias previas, la de casación considera que el delito de negociación incompatible «se constituye en una modalidad de corrupción, lo que significa que la conducta del agente debe poseer dicha orientación; por ello se descarta prima facie que el tipo contemple una simple irregularidad o anomalía administrativa»; no basta con «cualquier tipo de acciones que puedan significar el incumplimiento de alguna normativa de carácter administrativo, del cual se deduzca la orientación de un ‘interés indebido’ sino sólo aquellas conductas que por su magnitud supongan un daño inminente para la administración pública» (considerando décimo y décimo cuarto respectivamente). El delito no exige un perjuicio efectivo y está construido como un delito de peligro concreto: «… ello significa que la acción definida en el tipo penal debe producir una situación real y efectiva de riesgo para el bien jurídico – el correcto funcionamiento de la administración pública» (considerando décimo tercero), pero constituye un delito de peligro concreto en cuanto presupone un riesgo quo debe ser probado (considerando décimo cuarto). Ahora bien, «este ilícito penal debe ser interpretado restrictivamente … de conformidad con los principios de lesividad, ultima ratio (subsidiariedad y fragmentariedad) y la proporcionalidad de la represión penal» (considerando décimo quinto) y por ello el elemento «interés indebido» debe implicar una actuación dirigida a beneficiarse mediante la intervención en determinado contrato con conductas concretas (cfr. considerando décimo sexto), desde la modificación de la Ley 28355 se exige un «provecho» para el funcionario o un tercero que debe tener connotación económica aparte de un riesgo para el patrimonio estatal (cfr. considerando décimo séptimo). En el caso concreto no se habrían presentado tales requisitos, motivo por el cual se declaró fundado el recurso de casación. Las infracciones funcionariales si bien habrían implicado un riesgo para la imparcialidad como había valorado la Sala Superior en su condena (considerando vigésimo quinto) no implicaban un peligro para el patrimonio de la administración pues un peritaje habría demostrado que la adquisición exonerada de semillas estaba justificada para evitar perjuicios mayores (considerando vigésimo octavo).
c) BENEFICI0 PROPIO O AJENO
La carta n°. 117-2011 del funcionario público favorece económicamente un tercero (la empresa «Consorcio Altiplano») si unilateralmente se tiene en cuenta tan solo el desembolso de una retribución (sobrecosto por retraso) a cargo del patrimonio público (administrado por la oficina competente de la OEI). Pero esto no debe verse de forma aislada. Cualquier orden de pago, cualquier concesión de licencia, contratación etc., tiene algún beneficiario, pero esto no hace punible al funcionario que hubiera decidido al respecto. De ser así, la administración pública quedaría paralizada porque todos los actos que implicaran algún «desmedro» del patrimonio público, por más lícitos que sean, harían responsables (penalmente) a sus funcionarios. Lo decisivo, en lo objetivo, es si este elemento está vinculado con el anterior: que el beneficio propio o ajeno tenga conexión con el «interés indebido».
d) OBJETO DE LA ACCION TIPICA: «contrato» u «operación.
Los hechos imputados ocurrieron durante la ejecución del «contrato de obra» arriba mencionado. Pero concretamente se trató de un hecho particular: la tramitación del pago de «mayores gastos» a la «contratista». En cualquier, caso, la acción típica debe referirse a cualquiera de estos objetos de la acción (contrato u operación) con una conducta funcionarial relevante, pues tampoco basta con cualquier acto administrativo o acto de administración de aquél. No basta p. ej. con un discurso del funcionario público en el que manifieste su «interés» en el contrato u operación.
En el caso analizado, independientemente de la competencia del imputado en la ejecución del «contrato de obra» (discutible según lo visto arriba en V, a), el envió de la carta n.° 117-2011 no implicaba una decisión sobre su adjudicación, ampliación, modificación sino el cumplimiento del «acta de conciliación». Y si se considerara que lo que estaba aquí en juego era una «operación» (el trámite de pago de «mayores gastos» a la contratista), tampoco le correspondía al imputado su resolución pues, como ya se dijo arriba (IV, d), la decisión «unilateral» semejante a un contrato debe estar en manos del funcionario público y aquí tal decisión correspondía al funcionario de la OEI.
La Corte Suprema peruana ha adoptado la interpretación restrictiva de los términos previstos en el art. 399 C. P. pues considera que solamente tienen relevancia penal los actos administrativos relacionados con el contrato y no con cualquier otro aspecto relacionado con él.
– En el R. N. 613-2009-Junín de 15-03-2010 (vocal ponente: Calderón Castillo), pese a constatar irregularidades en la conducta del alcalde de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo en el procedimiento de otorgamiento de la licencia de construcción a favor de una empresa de telefonía móvil para la instalación de antenas, el acto imputado para la subsunción de los hechos en el delito de negociación incompatible, que consistía en la expedición del «acto administrativo» correspondiente, no podía ser considerado ni «contrato» ni «operación» en el sentido del tipo penal (considerandos tercero y cuarto).
– En cambio, sí son típicos los actos administrativos que deciden la adjudicación de un contrato. Eso ocurrió en el caso en el cual el alcalde de la municipalidad provincial de Azángaro y el gerente de obras y desarrollo urbano, quienes, mediante una maniobra ilícita, habían fraccionado una sola obra (la construcción de un coliseo cerrado) en dos partes para poder acceder al procedimiento de adjudicación directa, con lo cual también sustentaron la contratación de dos consultores, a quienes además se les habían otorgado condiciones contractuales inusualmente favorables (falta de penalidades por demora, pago adelantado de todo o gran parte de la contraprestación). La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el R. N. 1328-2011-Puno de 09-05-2012 (vocal ponente: Rodríguez Tineo), consideró entonces que la conducta típica del alcalde había consistido en emitir el acto administrativo de contratación directa irregular de los consultores; la del subgerente, en el visado de los contratos y la suscripción del informe que sirvió de base a la contratación (considerandos octavo y noveno).
e) TIPICIDAD SUBJET1VA: dolo directo
No hay datos que indiquen la existencia de un dolo (directo), y menos aún la presencia de un supuestamente necesario (según parte de la jurisprudencia nacional también invocada en la sentencia) elemento subjetivo adicional, referido al «ánimo de beneficiarse o beneficiar a un tercero» (sentencia, considerando 8.2, B). El único «dolo” que surge de lo relatado en la sentencia, por lo menos en cuanto al imputado CERRON ROJAS, es el de dar cumplimiento a acuerdos lícitos tomados en una “conciliación” que obligaba jurídicamente al Gobierno Regional. Tanto el “Convenio” como la firma de “el contrato” se dieron durante el mandato del gobernador anterior. Además, la «contratista» no fue elegida por el gobierno regional sino por la 0EI, quien según los términos del «Convenio» también proyectó el «contrato». Por lo demás, la «conciliación» que inició la operación de trámite de pago de mayores gastos generales a «la contratista», y que obligó jurídicamente al Gobierno Regional, fue suscrita por el Procurador Público General.
La jurisprudencia peruana no solamente ha reafirmado una y otra vez la necesidad de probar el «dolo” (directo) para poder condenar por delito de «negociaciones incompatibles». Incluso si se hubiera constatado una infracción de deberes funcionariales y un perjuicio para la administración pública, si tan solo se hubiera probado una «negligencia» más no un interés «doloso», la conducta será atípica:
– Así decidió la Corte Suprema (Segunda Sala Penal Transitoria) en el R.N. 2835-2004-Junín de 9-5-2005 (ponente: Valdez Roca) que la elaboración del contrato, por disposición de la funcionaria pública hermana del contratado, quien había utilizado un nombre falso, habría constituido a lo sumo un acto negligente, ya que en los autos no se había probado ni el interés ni el dolo (considerandos segundo y ss., especialmente, el quinto y el sexto).
– En los últimos años, la Corte Suprema ha exigido incluso un elemento subjetivo adicional (que debe ser probado) referido con la búsqueda del beneficio propio a ajeno: la casación 841-2015 (fundamento jurídico trigésimo sexto) y la casación 23-2016-Ica de 16-05-2017 (fundamentos 4.40 y ss 4.5.6), que se remite a la primera.
f) ¿Falta de imputación objetiva o causa de justificación?
Como ya se dijo arriba (en III b) 3), debido al conflicto de intereses que habría existido en el hecho de dar cumplimiento a la «conciliación» y el no hacerlo para evitar un juicio civil y gastos a la administración pública, existe la posibilidad de negar una conducta típica por falta de imputación objetiva o subsumir los hechos como causa de justificación según el art. 20. numeral 8 del C. P.
En mi parecer, de verificarse tal «colisión de deberes» en la conducta imputada, sería más razonable solucionar el conflicto en el nivel de la tipicidad negando la «imputación objetiva» por falta de «creación de riesgo» para el bien jurídico: no puede haber ningún riesgo para el bien jurídico cuando el funcionario público actúa en cumplimiento de su deber.
La Corte Suprema también ha tenido en cuenta el criterio de imputación objetiva «principio de confianza» en aquellos casos en los cuales el funcionario imputado actúa siguiente las recomendaciones dadas en informes de sus subordinados, sin denominarlo de este modo, el criterio de «falta de creación de riesgo prohibido» en los casos de infracciones administrativas subsanables:
– En la casación 23-2016-Ica de 16.05-2017 (vocal ponente: Pariona Pastrana), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema aclaró que «no basta… con que se haya verificado observaciones al proceso o adquisición misma, sino que el agente haya mostrado mediante actos irregulares su deseo de influir en el desarrollo de acto de adquisición» (considerando 4.35). En consecuencia, en un caso de exoneración de licitación pública por declaración de emergencia (que fue declarada luego nula por irregular), la Sala determinó que la situación de emergencia había realmente existido y la nulidad de la exoneración se había basado en infracciones subsanables administrativamente. Por lo demás, dicha declaración de emergencia por parte del Presidente Regional había sido avalada por sendos informes favorables, motivo por el cual debía excluirse la imputación objetiva en aplicación del «principio de confianza»: si bien existe el deber administrativo de supervisar los informes técnicos y jurídicos, tal deber no constituiría «una obligación jurídica específica» (fundamentos 4.44 y ss., esp. 4.53).
– En la casación 841- 2015-Ayacucho de 24-05-2015 (vocal ponente: Pariona Pastrana) sobre un caso similar de declaración irregular de emergencia para exonerar procesos de selección de adquisiciones y contrataciones. También en este caso se admitió la falta de trascendencia de infracciones administrativas subsanables (fundamento octavo y siguientes), Expresamente la sentencia dice al respecto lo siguiente: «Los defectos administrativos que tornan un contrato en irregular, por si solos, carecen de relevancia para el Derecho penal. Solo cuando ellos tienen como significado el quebrantamiento de un deber que compete a esta rama del Derecho, entonces es que ellos adquieren un sentido comunicativo en este plano.» (fundamento décimo noveno). Y más adelante: «Estos defectos administrativos recién tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal…” (fundamento vigésimo, tercer párrafo).
En el caso analizado, tiene que ser atípica por falta de «riesgo» para el bien jurídico, la conducta del funcionario público que implica infracción de deberes (en este caso; la extralimitación por escribir la carta n.° 117 a la OIE) para evitar otra infracción de deberes del mismo funcionario público (incumplimiento del acta de conciliación con el perjuicio para la administración de un juicio).
VI. CONCLUSIONES
Desde el punto de vista dogmático-penal puede afirmarse, por lo menos con los elementos que se tuvieron a la vista, que no hay tipicidad en la conducta imputada a CERRON ROJAS y que sirvieron de base para su condena coma autor del delito de «negociación incompatible con el cargo» (art. 399 C. P.). Se ha constatado lo siguiente:
1.- No se presenta la cualidad exigida para el sujeto activo (V, a) en concordancia con IV, a).
2.- No hay un interés «indebido» en la conducta imputada y que sirvió de base a la condena (V b, en concordancia con IV, b) ni tampoco puede haber una «imputación objetiva» de un hecho que cumple con deberes del cargo, aunque infrinja otros deberes (V, f y IV b, 3).
3. En lo subjetivo, no se aprecia un «dolo ni tampoco, si se sigue la jurisprudencia citada por la sentencia, una «intención de beneficiar» (V e y IV e).
DISCURSO DEL SECRETARIO GENERAL NACIONAL DEL PARTIDO POLÍTICO NACIONAL PERÚ LIBRE, DR. VLADIMIR CERRÓN ROJAS, CON MOTIVO DEL II ENCUENTRO NACIONAL DE ORGANIZACIONES DE IZQUIERDA VOCES DEL CAMBIO EN LA CIUDAD DEL CUSCO.
UNIDAD DE IZQUIERDA PIEDRA ANGULAR DE LA VICTORIA
¡Proletarios de todos los países, uníos!Camaradas:Se necesita una gran dosis de humildad para reconocer en los otros sus capacidades, virtudes y avances como conductores sociales en la política. En otras palabras, necesitamos gran dosis de humildad para lograr la unidad de la izquierda en todo nivel, mundial, latinoamericano y nacional. La unidad mundial de la izquierda hoy más que nunca es una necesidad imperiosa, por lo cual es necesario informarse de su realidad y articular fuerzas conscientes que implique no desentendernos de la opresión ejercida por las potencias mundiales a los pueblos del mundo. La izquierda peruana lamentablemente se ha tornado indiferente en esta causa, necesita hacer sentir su voz de protesta frente al genocidio palestino por parte de Israel; del genocidio saharaui por parte de Marruecos; del genocidio yemenita por Arabia Saudí; de la brutal represión en Francia contra los Chalecos Amarillos; de la neocolonización de los países árabes y el derrocamiento de sus líderes, mediante intervenciones militares y apropiación de sus recursos; de la guerra fría entre las potencias mundiales; del arresto de Julian Assange por orden de Estados Unidos, entre otros acontecimientos. Si se quiere pasar del sentimiento a la conciencia de izquierda, es necesario que nuestros partidos pasen de la contemplación a la acción, redactando manifiestos, organizando marchas y plantones, denunciando y rechazando los crímenes de lesa humanidad perpetrados por la derecha mundial. Pero, debe tomarse en cuenta que cuando la izquierda empiece una acción decidida, no debe jugar al insurrecto, debe asumirlo como tal, porque retroceder a la mera resistencia, ya es perder. La unidad latinoamericana de la izquierda es sumamente importante, más aún en un continente que lucha cada día por su soberanía, no pueden apartarnos fronteras jurisdiccionales ni presiones mediáticas, si bien los territorios no se mueven, nuestras ideas, nuestra solidaridad y nuestra protesta sí lo puede. Intelectuales orgánicos de la derecha trasmiten la idea de que cada país tenga su propia filosofía para resolver sus problemas nacionales y nos quieren inducir al rechazo de las ideas que han triunfado en otros lugares del mundo, pero la izquierda debe rechazar esta forma de pensar que solo tiene el objetivo de desarticular la unidad revolucionaria de latinoamericana. Esta es la razón por la que debemos expresar y defender con claridad y solidez las conquistas del socialismo en América y el mundo. Finalmente, atendiendo al legado del materialismo histórico, por la misma bifurcación abismal subsistente entre las clases sociales en nuestro país, lo inmediato no es discutir si la ideología es nacional o extranjera, sino lo inmediato es discutir qué ideologías están todavía al servicio de los opresores y cuáles al servicio de los oprimidos. Como producto de las políticas socialistas que iban tomando cuerpo en Latinoamérica en las décadas de 1960 – 1980, la derecha, asesorada intelectualmente y logísticamente por la CIA de los Estados Unidos, optó por la implantación de golpes de estados fascistas, y de esos ejemplos tenemos hasta en nuestro país, sin embargo, podemos afirmar que, pese a estas adversas condiciones, de no haber existido izquierda latinoamericana, hubiéramos terminado aceptando la consolidación de un continente fascista, que la derecha no ha tenido reparos en ocultarlo en múltiples ocasiones, celebrando genocidios, golpes de Estado, represiones, asesinatos extrajudiciales selectivos, etc., lo que se conocía como el Plan Cóndor I. En estas últimas décadas del 2000 – 2019, estos golpes ya no son de esa naturaleza, sino se dan con guantes de seda, derrocando adversarios políticos de izquierda mediante el desprestigio mediático, la persecución judicial, los golpes parlamentarios y los golpes mediante los referéndum «constitucionales» y bloqueos económico financieros como los sostenidos en Cuba, Venezuela y Nicaragua, a lo que Correa denominó Plan Cóndor II. Con el triunfo de Lenin Moreno en Ecuador y su genuflexión total a la hegemonía norteamericana, debemos aprender una gran lección. Primero, que cuando se llega al poder, no estamos yendo de compras o de vacaciones, sino estamos yendo a quedarnos para generar un nuevo poder democrático, lección no aprendida por Correa. Así, Lenin Moreno llegó al poder y convocó a un referéndum cuyo resultado impide postular nuevamente a Correa, cumpliéndose la premisa mencionada. Segundo, para entender fracasos de procesos similares en Latinoamérica es necesario saber diferenciar el socialcristianismo, el socialdemócratismo, el socialnacionalismo y el socialpacifismo del socialismo, pues todos los mencionados tienen el fin de liquidar el marxismo de nuestro continente. Por estas razones, para contrarrestar todas estas corrientes y ataques sistemáticos, es necesario la unidad del pueblo suramericano y a ello responde la crearon del Foro de Sao Paulo (FSP), el Encuentro Latinoamericano Progresista (ELAP), entre otros intentos, para sintonizarnos en un solo dial político, ideológico, moral, ético, organizativo y por ende, de lucha. Dirección suramericana que esperamos que algún día también sea conducida por Voces del Cambio (VC). Finalmente, debemos considerar que la unidad no solo debe ser entre los revolucionarios de las naciones oprimidas, sino también con los revolucionarios de las naciones opresoras. ¡Claro que existen!, por ejemplo, nadie todavía ha intentado unirse a los movimientos revolucionarios de los Estados Unidos. El FSP tiene una responsabilidad histórica en esta tarea, razón por la cual Fidel Castro tenía una premisa casi religiosa: «Nunca debemos descuidar la unidad de los revolucionarios». La unidad nacional de izquierda debe definirnos ideológicamente sin temores, pues no hallamos a alguien que se arrogue izquierdista cuando es antimarxista, antileninista, antifidelista, antiallendista, antimariateguista, anti- Valcárcel, anti-Uriel García, anti-Encinas, anti-Germán Caro, anti-Guardia, anti-Flores Galindo, antiarguediano o anti-Vallejo. Pero, la deuda más grande que tiene la izquierda peruana con el pueblo es no haber preservado la unidad forjada por Barrantes que tuvo dos logros altamente significativos. Primero, fue la primera vez que la izquierda participa en un proceso electoral, después de un historial de dictaduras. Segundo, fue la bancada parlamentaria más numerosa de la izquierda en Latinoamérica. Es evidente a la luz de la historia que los intentos de unidad han sido boicoteados cíclicamente por intereses personales y de grupos políticos de izquierda, centro izquierda, liberales de izquierda, seudoizquierdas e infiltrados en la izquierda, para lograr su quiebre. Con este triste accionar la izquierda solo pasó a ser el árbitro dirimente entre los competidores de derecha, inclinando la balanza al que consideraba el «mal menor». Con esto quiero decir que la desintegración de la izquierda tiene causales externos e internos. En el Frente Interno, tenemos el individualismo, la inorganicidad, el sectarismo, el oportunismo, el espontaneísmo, el revisionismo y la falta de cuadros o relevos generacionales, por lo que estamos en la misión de identificar y eliminar cualquier amenaza, cuyo remedio es la expulsión, pues en estos casos optar por el convencimiento y la reflexión ideológica nos conllevará a la parálisis política. Respecto al Frente Externo, constituido principalmente por el poder mediático e instituciones transnacionales, necesitamos aplicarle la receta de generar nuestros intelectuales orgánicos, voceros preparados con capacidad de polémica, con dominios ideológico, político y programático, capaces de contrarrestar en el campo de las ideas. Mientras intentamos la unidad para estructurar el frente de izquierda, todos parecemos convencidos de la tarea, vamos por el compromiso social, exponemos nuestra filantropía, pero esto se fractura cuando se presenta una minicrisis que pone al descubierto la real correlación de la práctica respecto a la teoría. Esta minicrisis, tan necesaria por cierto, generado por el oportunismo, se llama cuoteo. Ahí, como una radiografía, evidenciamos la verdadera personalidad clasista de cada uno de nosotros, sale a relucir el llamado sello de clase, que independiente de nuestra extracción y situación, sobrepone nuestra posición de clase. Muchos quieren ir tras la misma candidatura, tras la misma curul, pocos se ponen a la espera donde el partido lo requiera. Frente a este secular problema, José Carlos Mariátegui manifestaba que en un trabajo colectivo cada hombre debe asumir un puesto de combate, no es posible que todos quieran ir tras un solo espacio. Como expresaba un clásico, existen muchos hombres y a la vez ninguno, por la falta significativa de líderes y cuadros para dirigir todo el pueblo, inclusive los espacios o grupos aparentemente irrelevantes. Todos quieren ser líderes de arriba y pocos o nadie líderes de mediana jerarquía, y eso no contribuye a forjar la unidad. Esta premisa es muy cierta porque hay quienes creen que toda unidad, solidaridad, sacrificio y flexibilidad, deben estar tras su espalda y nada delante de ellos. Son justamente algunos compañeros equivocados que boicotean una noble causa social como la revolución, pues su mezquindad es la expresión psíquica consciente e inconsciente de quien se oculta en el movimiento para lograr misiones o tareas de derecha en el seno izquierdista. Esta es la razón por lo que la unidad no implica aceptar un torrente sin filtros. Pero, ¿cuáles son esos filtros?, los antecedentes políticos, la existencia o ausencia de organización primigenia real, el éxito o fracaso de gobierno a que hayan logrado sus dirigentes, grado de simpatía o rechazo popular, cumplimiento de tareas asignadas, entre otras. Necesitamos unidad para enfrentar al sistema neoliberal, el mismo que está diseñado según la voluntad de los económicamente pudientes y precisamente es todo lo contrario a lo que nos inculca la escuela oficial donde nos enseñan que el Estado se crea para defender a las mayorías, a los pobres y a los excluidos, cuando en realidad el Estado se diseña para todo lo contrario, para defenderse de las mayorías, de los pobres y de los excluidos. El intento unitario está en la obligación de generar una vanguardia sólida, pero esta sola no garantiza el triunfo, sino es necesaria que esa vanguardia sea de la simpatía de las grandes masas populares, estas se identifiquen con ella y presten apoyo directo, caso contrario, estaremos ante el peligro de quemar nuestros liderazgos, caer en la parálisis y quizá en la extinción. Pues no solo se necesita unidad para tomar el poder, claro que no, se necesita unidad para sostenerse en el poder y para ello debe establecerse una unidad mayor entre el gobierno de izquierda y las masas populares, ¿cómo?, delimitando las funciones del gobierno y las del Partido. El gobierno hace obras, mientras que el Partido crea la conciencia popular que apoya las conquistas del gobierno. Hay quienes han manifestado acertadamente que el problema de izquierda no es tanto la unidad, sino la organización de un Partido, que respete la democracia interna y cumpla su programa de gobierno. Una vez que esto ocurre, el Partido coge cuerpo, afina su dirigencia de vanguardia y casi por gravedad, no por espontaneísmo, el pueblo engrosa sus filas. Hoy que alguna facción de la izquierda capitalina está golpeada, condición que no nos alegra de ningún modo y nos afecta en la psicología colectiva, la esperanza está puesta en la izquierda provinciana, en la izquierda que va de la mano con su pueblo sin ningún tipo de complejos, en la izquierda descentralista, en la izquierda organizada al interior, en la izquierda que no acepta contribución económica de quienes explotan al pueblo, pero eso sí: en la izquierda que tiene la capacidad de unificarse para enfrentar grandes batallas. Perú Libre es un partido joven, quizá el único partido provinciano de izquierda que tenga el Perú, que se creó y preservó para servir como una herramienta política popular. No es en ningún sentido un proyecto personal ni de grupo, es un proyecto del Perú Profundo donde las fuerzas de izquierda pueden integrarse, donde todos nos obligamos a lograr el triunfo y mantener la unidad. No solo estamos unidos por la solidaridad de clase, sino también por la acción de nuestros adversarios. Esos mismos que nos llaman terroristas cuando expresamos una crítica a la derecha, que nos dicen que profesamos ideas trasnochadas, esos que utilizando sus medios censuran a todo lo que sea y parezca de izquierda, aquellos que en su desesperación tratan de invisibilizarnos, pero a la vez, desarticularnos. Todas las fuerzas deben unirse en torno a las tareas impostergables del pueblo peruano las mismas que reclaman una nueva Constitución Política del Perú que contemple, entre otras, la revisión de las privatizaciones de nuestras empresas estatales, la revisión de los contratos ley, la renegociación del reparto de utilidades, definir el carácter de la consulta a los pueblos que debiera ser vinculante y soberana, la recuperación y defensa de nuestros recursos estratégicos, etc., es decir, el paso de una Constitución individualista, mercantilista, privatista y entreguista a una Constitución solidaria, humanista, socialista y nacionalizadora de nuestros recursos. Si es que a partir de este intento de unidad, las agrupaciones existentes deciden forjar un frente político electoral y evitar la duda y la subsecuente dispersión, el bloque debe marchar tras un solo candidato, un solo partido y un solo programa, ratificando la histórica frase: “El pueblo unido, jamás será vencido”. Gracias,
Cusco, 1 de junio del 2019
Vladimir Cerrón Rojas
Secretario General Nacional del Partido Político Nacional Perú Libre
«La unidad es compleja, pero no hay que hacerla más difícil»
